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Gesetzliche Grundlagen des Maklerwesens

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  1. Inhalt:
    I. Gesetzliche Regelungen zum Maklerrecht
    II. Der Maklervertrag
    III. Der Abschluss des Maklervertrages
    IV. Beendigung des Maklervertrages
    V. Entstehung des Provisionsanspruches
    VI. Verflechtung
    VII. Provisionshöhe
    VIII. Schadensersatz
    IX. Verwirkung des Provisionsanspruchs
    X. Aufwendungsersatz
    XI Alleinauftrag
    XII. Reservierungsvereinbarungen
    XIII. Gemeinschaftsgeschäfte
    XIV. Wettbewerbsrechtliche Fragen

 

Gesetzliche Regelungen zum Maklerrecht

 

1.) §§ 652, 653, 654 BGB

 

Die gesetzlichen Regelungen zum Maklerrecht im Bürgerlichen Gesetz­buch (BGB) sind übersichtlich. Die gesetzlichen Vorschriften beschränken sich auf die Regelung des Provisionsanspruchs. Das Maklerrecht ist wegen der nur wenigen gesetzlichen Regelungen weitestgehend Richter­recht. Dieser Umstand macht die Beratung auf dem Gebiet des Maklerrechts schwierig. Die Instanzgerichte entscheiden regional unterschiedlich , Courtagerechtstreite werden zumeist nicht vom Bundesgerichtshof entschieden, eine klare gesetzliche Regelung fehlt.

 

2.) Wohnungsvermittlungsgesetz

 

Das Gesetz regelt die Wohnungsvermittlung: Wohnungsvermittler ist der­jenige, der den Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume nachweist oder Mietverträge vermittelt. Das Wohnungsvermittlungsgesetz enthält sowohl zivilrechtliche wie auch öffentlich-rechtliche Regelungen. Die zivilrechtlichen Rege­lungen befassen sich mit der Frage, ob und inwieweit der Wohnungsver­mittler einen Anspruch auf Entgelt hat und ob eine Rückzahlung von Entgelten beansprucht werden kann, wenn gegen die gesetzlichen Regelungen verstoßen wird. Die öffentlich-rechtlichen Regelungen im Wohnungsvermittlungsgesetz befasst sich mit der Frage, inwieweit bei Verstoß gegen Regelungen des Wohnungsver­mittlungsgesetz (§§ 3, 6) eine Ordnungswidrigkeit vorliegt, die mit einem Bußgeld bestraft werden kann.
Die Frage der Anwendbarkeit des Wohnungsvermittlungsgesetzes stellt sich dann, wenn ein Mischmietverhältnis vorliegt, also Räume sowohl zum Wohnen wie auch zur Nutzung als Ge­werberaum vermietet werden. Für den Bereich des Mietrechtes wendet der Bundesgerichtshof die so genannte Übergewichtstheorie. Liegt der Schwerpunkt des Vertrages im gewerbemietrechtlichen Bereich, handelt es sich um ein Gewerbemietverhältnis, im umgekehrten Fall um ein Wohnraummietverhältnis. Es gilt der Grundsatz der Einheitlichkeit des Mietver­hältnisses, es liegt entweder ein Wohn- oder Gewerbemietverhältnis vor. Diese Rechtsprechung wird z.B. vom Landgericht Hamburg auf das Wohnungsvermittlungsge­setz übertragen. Handelt es sich um ein Gewerbemietverhältnis, findet das Wohnungsvermittlungsgesetz keine Anwendung ( Landgericht Hamburg, Beschluss vom 10.4.2007, Aktenzeichen 309 S 181/06).

 

3.) §§ 93 ff., 354 HGB

 

Der Grundstücksmakler ist Zivilmakler, nicht Handelsmakler. Der Handelsmakler (§§ 93 ff. HGB) vermittelt Verträge über die Anschaffung oder Veräußerung von Waren etc., Grundstücke sind keine Objekte des Handelsverkehrs. Die handelsrechtlichen Vorschriften können dann anzu­wenden sein, wenn der Makler als Kaufmann im Geschäftsverkehr mit anderen Kaufleuten in Berührung kommt.

 

4.) §§ 655 a ff. BGB

 

Die Darlehensvermittlung zwischen einem Unternehmer und einem Ver­braucher war früher geregelt im Verbraucherkreditgesetz. Die Vor­schriften sind nunmehr in das BGB integriert. Erfasst sind allerdings nur Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Eine Besonderheit ist das gesetzliche Schriftformerfordernis für den Darlehensvermittlungs­vertrag.

 

5.) §§ 305 ff. BGB

 

Das Gesetz zur Regelung der allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zwischenzeitlich in das BGB integriert ( §§ 305 ff. BGB ).

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind für eine Vielzahl von Ver­trägen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss eines Vertrages stellt. Das Gesetz enthält Rege­lungen zur Inhaltskontrolle solcher Bestimmungen, mit Einschränkungen bei Kaufleuten. In der Praxis ist zumeist § 307 Abs. 2 BGB von Bedeutung, also die Frage, ob in vertraglichen Vereinbarungen von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abgewichen wird und dieses zur Unwirksamkeit der Bestimmung führt. Die Gerichte haben sich zumeist mit der Frage zu befassen, ob Klauseln in schriftlichen Makler­verträgen wirksam sind. Außen vor bleiben Individualvereinbarungen.

Um der gesetzlichen Inhaltskontrolle zu entgehen, bieten sich Individualvereinbarungen bei nachfolgenden Fallgruppen an:

a) Vereinbarung eines qualifizierten Makleralleinauftrags
b) beim Erwerb des Objektes in der Zwangsversteigerung
c) bei den so genannten Verflechtungstatbeständen
d) bei erfolgsunabhängigen Provisionsversprechen.

 

6.) §§ 14, 15 a und 15 b Gewerbeordnung

 

Immobilienmakler treffen gewerberechtlich Anzeigepflichten, so über den Betriebsbeginn, aber auch eine Betriebsverlegung. §§ 15 a und 15 b Ge­werbeordnung regeln, wie der Gewerbetreibende seine Betriebsstätte nach außen zu kennzeichnen hat und wie er im Schriftverkehr auftritt.

 

 

7.) § 34 c Gewerbeordnung

 

Gemäß § 34 c Gewerbeordnung bedürfen Grundstücks-, Wohn- und Ge­werberaummakler aber auch Baubetreuer und Bauträger eine Erlaubnis, wenn sie ihrer Tätigkeit gewerbsmäßig nachgehen. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn einer erlaubten, selbständigen, auf Erzielung von Ge­winn gerichteten und nicht nur gelegentlich ausgeübten Tätigkeit nachge­gangen wird und nicht bloß das eigene Vermögen ver­waltet wird.

Der Antrag ist zu stellen bei der zuständigen unteren Verwaltungsbe­hörde, sie wird nur erteilt, wenn der Antragsteller zuverlässig ist, d.h. in geordneten Vermögensverhältnissen lebt.

 

8.) Makler- und Bauträgerverordnung

 

Die Makler- und Bauträgerverordnung findet grundsätzlich auf alle Ge­werbetreibende Anwendung, die eine Erlaubnis nach § 34 c Gewerbe­ordnung benötigen. Ausgenommen sind lediglich Hausverwalter, die Objekte aus ihrem eigenen Verwaltungsbestand nachweisen oder ver­mitteln, sowie Versicherungs- und Sparkassenvertreter. Die Makler- und Bauträgerverordnung dient dem Verbraucherschutz.

 

9.) Standesrechtliche Vorschriften

 

Der Immobilienverband Deutschland (IVD) hat für seine Mitglieder standesrechtliche Regelungen geschaffen. Ziel ist es, das Ansehen des Berufsstandes zu fördern, wobei Verstöße gegen Standesregelungen unter Umständen nach der Satzung des Mitgliedsverbandes geahndet werden können.

 

 

10.) Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern

 

Die vom Immobilienverband Deutschland (IVD) entwickelten Geschäfts­gebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte sind weder Rechtsnormen noch sind sie als Standesregeln allgemein verbindlich, auch sind sie nicht Gegenstand eines Handelsbrauchs. Entscheidend sind daher die Verein­barungen, die die Makler im Einzelfall getroffen haben. Die Geschäftsge­bräuche für Gemeinschaftsgeschäfte müssten daher ausdrücklich oder aber zumindest stillschweigend Bestandteil des jeweiligen Vertrages werden.

 

11.) Wettbewerbsregeln

 

Der Immobilienverband Deutschland (IVD) hat Wettbewerbsregeln er­lassen, um einen den Grund­sätzen des lauteren Wettbewerbs zuwider­laufendes Verhalten im Wett­bewerb entgegenzuwirken. Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln kann der Verband sanktionieren, soweit es die Satzung hergibt.

 

II.
Der Maklervertrag

1.) Gegenstand

Gegenstand eines Maklervertrages können Grundstücke, Wohnungen, Gewerbeflächen etc. sein. Vorbehaltlich spezieller gesetzlicher Regelun­gen und vertraglicher Vereinbarungen sind die §§ 652 ff. BGB maßgeblich.

 

2.) Pflichten aus dem Maklervertrag

§ 652 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet zunächst nur den Kunden, nämlich zur Zahlung der Provision für den Fall, dass der Vertrag ursächlich durch den Nachweis bzw. die Vermittlung des Maklers zustande kommt. Eine Tätigkeitsverpflichtung des Maklers besteht grundsätzlich nicht, es sei denn, es sind anderweitige Vereinbarungen getroffen, zum Beispiel durch Abschluss eines Alleinauftrages. Auch bei Nachweis/Vermittlung eines Interessenten bleibt der Vermieter/Eigentümer in der Entscheidung frei, ob er vermietet/verkauft.

3.) Form des Maklervertrages

a) Formfreiheit

Maklerverträge können grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden, insbesondere gilt kein Schriftformformerfordernis.

Anders ist dieses bei Kreditvermittlungsverträgen : hier fordert § 655 b BGB die Einhaltung der Schriftform.

Schriftformerfordernisse ergeben sich auch aus § 11 Makler- und Bau­trägerverordnung. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift soll allerdings für die Wirksamkeit des zivilrechtlichen Maklervertrages ohne Auswirkung sein (OLG München, RDM-Rechtsprechung A 103 Blatt 6).

Bei Verträgen mit Gemeinden müssen die Bestimmungen der jeweils ein­schlägigen Gemeindeordnung, die Schriftform vorsehen können, beachtet werden.

 

b) Notarielle Beurkundung

Ausnahmsweise kann der Maklervertrag der notariellen Beurkundung bedürfen. Enthalten Maklerverträge eine Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks, so ergibt sich die Beurkundungspflicht aus § 311 b BGB. Verpflichtet sich zum Beispiel der Interessent, von einer vom Makler nachgewiesenen Möglichkeit zum Ankauf oder Verkauf einer Immobilie Gebrauch zu machen, so bedarf diese der notariellen Be­urkundung (BGH, NJW 71, 557; BGH, NJW-RR 90, 57).

aa)

Die Rechtsprechung verlangt eine notarielle Beurkundung aber auch dann, wenn ein Maklervertrag Bestimmungen enthält, durch die ein in­direkter Druck zum Erwerb oder zum Verkauf eines Grundstücks auf den Maklerkunden ausgeübt wird (BGH, NJW 1971, 557; 1971, 93; BGH, NJW-RR 92, 817).

bb)

Verpflichtet sich ein Maklerkunde bei Nichtabschluss des Vertrages mit dem nachgewiesenen Interessenten zur Zahlung eines Betrages, der über 15 % des üblichen Provisionssatzes liegt, so kann hierdurch ein Zwang zum Abschluss des Geschäfts auf den Kunden des Maklers aus­geübt werden, der zur Beurkundungspflichtigkeit des Maklervertrages gemäß 311 b BGB führt. (BGH, NJW-RR 1992, 817). Ob der vom Kunden zu zahlende Betrag als Provision, Vertragsstrafe, Schadenser­satz, Reuegeld etc. bezeichnet wird, ist unerheblich. Die Recht­sprechung erkennt hier eine Drucksituation: es wird lieber der Vertrag geschlossen, als das Entgelt ohne Gegenleistung zu zahlen. Es besteht in diesem Fall ein Verkaufs- bzw. Kaufzwang, der die Einhaltung der notariellen Form erfordert. Im Einzelfall kann auch 10 % der im Erfolgsfall zu zahlenden Provision einen unangemessenen Druck ausgeübten (BGH, NJW 1980, 1622; 1987, 54).

  

cc)

Hat sich ein Makler in einem nicht notariell beurkundeten Maklervertrag eine Vertragsstrafe für den Fall ausbedungen, dass der Kunde den Hauptvertrag nicht abschließt, so kann die gegebenenfalls sich daraus ergebende Nichtigkeit durch die formgerechte Beurkundung des Grund­stückskaufvertrages geheilt werden (BGH, NJW 1987, 1628).

 

dd)

Die unabhängig von einer echten Maklerleistung (Nachweis oder Vermitt­lung) gegebene Provisionszusage ist nur dann ein notariell zu beur­kundendes Schenkungsversprechen, "wenn es an jeder Gegenleistung fehlt". Insbesondere liegt keine Schenkung vor, wenn der Verkaufswillige den Makler für bereits getätigte Verkaufsbemühungen entschädigen will (BGH, Urteil vom 12.10.2006, Aktenzeichen III ZR 331/04).

 

ee)

Unter Umständen kann der Makler seinen Provisionsanspruch verwirken: Die Rechtsprechung zieht eine Verwirkung des Courtageanspruches gemäß § 654 BGB in Betracht, wenn der Makler seinen Kunden veranlasst, formunwirk­same Verträge zu unterzeichnen (BGH, NJW-RR 1990, 57). Selbst wenn damit aufgrund der formgerechten Beurkundung des Grundstückskaufver­trages bzw. der Umschreibung im Grundbuch die Formunwirksam­keit ge­heilt wird, so steht dem Makler, der treuwidrig die Interessen seines Auf­traggebers verletzt, der Provisionsanspruch in diesen Fällen dann unter Umständen nicht zu.

 

 

III.
Der Abschluss des Maklervertrages

1.) Ausdrückliche Vereinbarung

Der Maklervertrag kommt zustande wie jeder andere Vertrag, d.h. durch Angebot und Annahme (§§ 145 ff. BGB). Die Feststellung, ob und mit wem ein Makler­vertrag zustande gekommen ist, bereitet im Einzelfall Schwierigkeiten, weil die Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit beiden Vertragsparteien (Mieter/ Vermieter bzw. Käufer/Verkäufer) zugute kommt. Besondere Schwierig­keiten bereitet die Feststellung des Zustandekommens des Maklerver­trages auch deshalb, weil die Vereinbarung nicht nur ausdrück­lich erfolgen , sondern der Vertrag auch still­schweigend geschlossen werden kann.

 

a)

Maßgeblich ist die Parteivereinbarung im Einzelfall. Allein aus der Marktsituation ( Angebots- bzw. Nachfragemarkt ) kann nicht der Schluss gezogen werden, wer die Provision zahlt. Im Streitfall muss der Makler beweisen, dass eine Provi­sionsvereinbarung getroffen worden ist. Dieser Beweis gelingt leicht, wenn eine schriftliche Vereinbarung vorliegt, sie wird schwierig, wenn die Vereinbarungen mündlich oder konkludent getroffen worden sind.

  

b)

Wie jeder Vertrag kommt der Maklervertrag durch Angebot und Annahme
zustande. Das Angebot kann vom Kunden ausgehen, wenn er den Makler von sich aus beauftragen will, wie auch vom Makler, der ein Exposé übersendet.

 

c)

Tritt ein Kunde von sich aus mit einem gewerbsmäßigen Immobilien­makler in Verbindung mit der Anfrage, ein bestimmtes Objekt für ihn zu suchen (Suchauftrag) oder ein Objekt aus dem Bestand nachzuweisen oder zu vermitteln, so stellt sich die Frage, ob ein Provisionshinweis durch den Makler erforderlich ist oder aber der Kunde ein provisionspflichtiges Angebot dem Makler unterbreitet.

Der Bundesgerichtshof hat diese Frage mit Urteil vom 22.9.2005 (NJW 2005, 3779) entschieden. Der Bundesgerichtshof differenziert danach, ob sich ein Interessent - ohne Initiative des Maklers, zum Beispiel Inserat - nach Objekten erkundigt, die der Makler im Bestand hat, oder aber ein eigener Suchauftrag erteilt wird. Ein Suchauftrag liegt vor, wenn der Interessent den Makler auffordert, für ihn nach außen für ein bestimmtes Objekt suchend tätig zu werden. In diesem Fall liegt in der an den Makler gerichteten Nachfrage ein Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages, ohne dass es eines ausdrücklichen Provisionshinweises durch den Makler bedarf. Ein Suchauftrag liegt aber nicht vor, wenn der Makler Objekte aus seinem Bestand vermitteln oder nachweisen soll.

 

d)

Eine Zeitungsanzeige, in der der Makler Objekte anbietet, stellt grundsätzlich noch kein Angebot auf Abschluss des Maklervertrages dar. Der Makler muss vielmehr deutlich machen, dass er Provision er­wartet. Eine Provisionsforderung kann in der Zeitungsanzeige gestellt werden oder durch in einem übersandten Exposés, aber auch in anderer Weise schriftlich oder mündlich. Stellt der Makler eine solche Forderung nicht, kann der Interessent davon ausgehen, dass der Makler bereits von der Gegenseite beauftragt wurde und entlohnt wird. Der Makler musst damit ein ausdrückliches Provisionsverlangen gegenüber dem Kunden stellen , da Unklarheiten in diesem Bereich zu seinen Lasten gehen und den Provisionsanspruch gefährden. Auch muss er deutlich machen, wer die Provision zahlen soll.

 

e)

Eine Provisionsforderung kann auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen ( AGB ) des Maklers gestellt werden. Erforderlich ist aber, dass der Kunde hierauf deutlich hingewiesen wird, die ABG sich nicht an versteckter Stelle finden, vom Kunden also zur Kenntnis genommen werden können.

 

f)

Umstritten ist die Frage, ob auch die Internetanzeige des Maklers - mit Provisionshinweis - als Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages angesehen werden kann. Das Oberlandesgericht Hamburg hat in zwei Entscheidungen gegensätzlich entschieden. Es wurde die Auffassung vertreten, dass die Internetanzeige noch kein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages darstellt, also einer Zeitungsanzeige vergleichbar ist. Die Anzeige sei kein Angebot, sie solle vielmehr den Kunden animieren, seinerseits dem Makler ein Angebot zu unterbreiten.

Anders hat ein anderer Senat des Oberlandesgerichts Hamburg entschieden: im Internetexposé wird ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages gesehen. Diese Entscheidung überzeugt, wenn auf der Homepage ein komplettes Exposé eingestellt ist, das demjenigen entspricht, welches per Post versandt wird. Es macht keinen Unterschied, ob das Expose´ per Post zugeht oder der Kunde es sich downloaded.

 

2.) Konkludente Annahme des Vertragsangebotes

Ein Angebot des Maklers auf Abschluss des Maklervertrages kann ausdrücklich angenommen werden, aber auch stillschweigend, was in der Praxis üblich ist. Stellt der Makler ein deutliches Provisionsverlangen gegenüber dem Kunden, so kann dieses Angebot dadurch still­schweigend angenommen werden, dass der Kunde weitere Dienste des Maklers in Anspruch nimmt.

a)

Der Bundesgerichtshof hat zum konkludenten Abschluss des Maklervertrages ausgeführt: Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages annehmen will (BGH, Urteil vom 16.11.2006, Akten­zeichen III ZR 57/06). Zugleich betont der Bundesgerichtshof , dass es Aufgabe des Maklers ist, deutlich zu machen, dass und von wem er Provision erwartet.

  

b)

Eine stillschweigende Annahme scheidet dann aus, wenn der Maklerkunde in Kenntnis eines eindeutigen Provisionsversprechens des Maklers weitere Maklerdienste in Anspruch nimmt und zugleich ablehnt, eine Provision zu entrichten. Ein Maklervertrag kommt dann nicht zustande, weil der Kunde eine Provisionszahlung ablehnt und damit auch den Abschluss des Maklervertrages. Der Makler sollte seine Tätigkeit dann einstellen.

 

c)

Streicht der Interessent die in einem Exposé enthaltene Provisionsverein­barung von 5,75 % durch und fügt handschriftlich nach Vereinbarung hinzu, so kommt ein Maklervertrag zustande (BGH, WM 2002, 243). Die Provi­sion ist im Streitfall durch das Gericht festzustellen gemäß § 653 Abs. 2 BGB unter Berücksichtigung der Üblichkeit und regionaler Usancen, ggf. durch ergänzende Vertragsauslegung. Die Obergrenze ist die vom Makler ursprünglich begehrte Provision.

 

d)

Nimmt der Maklerkunde nach Zugang des Exposés keine Dienste in An­spruch, so kommt ein Maklervertrag nicht zustande.

Der Abschluss des Hauptvertrages (Kaufvertrag/Mietvertrag) in Kenntnis eines Provisionsverlangens des Maklers kann allein nicht als Annahme des Angebots auf Abschluss des Maklervertrages gesehen werden.

 

 

e)

Der Makler ist gut beraten, seine Maklerdienste (Nachweis/Vermittlung) erst dann zu erbringen, wenn ein Maklervertrag zustande gekommen ist, der Kunde also das Provisionsverlangen stillschweigend oder ausdrück­lich angenommen hat. Benennt er das Objekt bereits im Exposé und nimmt der Kunde weitere Dienste nicht in Anspruch, so läuft er Gefahr, keine Provision zu verdienen mangels Zustandekommen eines Makler­vertrages. Das gleiche gilt, wenn ein Objekt vor Versendung eines Exposés bereits am Telefon konkret vorgestellt wird, der Kunde sich mit dem Eigentümer direkt in Verbindung setzt und weitere Dienste des Maklers nicht in Anspruch nimmt, ohne dass der Makler ein Provisionsverlangen gestellt hat.

 

f)

Problematisch ist weiter, wenn das Exposé mit dem Provisionsverlangen erst anlässlich der ersten Besichtigung ausgehändigt wird, der Kunde es inhaltlich nicht zur Kenntnis nimmt. Ein Maklervertrag kommt dann nicht zustande. Der Kunde hat keine Gelegenheit, das Exposé durchzulesen. Verabredet sich der Makler mit dem Kunden vor Ort und will er ihm das Exposé übergeben, so muss der Makler dafür Sorge tragen, dass der Kunde die Provisionspflichtigkeit zur Kenntnis nimmt, gegebenenfalls muss der Kunde auf die Provisionspflichtigkeit hingewiesen werden, bevor eine Besichtigung erfolgt.

 

Resümee:
Stillschweigend kommt der Maklervertrag in der Regel dann zustande, wenn durch den Kunden Dienste in Anspruch genommen werden, zum Bei­spiel ein Besichtigungstermin vereinbart wird oder aber Pläne etc. ange­fordert werden.

 

 

3.) Nachträgliche Provisionsvereinbarung

Möglich ist auch, dass die Provision nachträglich vereinbart wird, also zu einem Zeitpunkt, wo das Objekt bereits nachgewiesen bzw. vermittelt ist. Grundsätzlich gilt: Ist der Nachweis durch den Makler erbracht, so kann der Kunde davon ausgehen, keine Provision mehr zu schulden. Möchte der Makler dennoch Provision liquidieren, obwohl er seine Tätigkeit bereits erbracht hat, so sind die Anforderungen an einen Anspruch streng. Für die Annahme einer solchen nach­träglichen Provisionsvereinbarung reicht es nicht aus, dass sich der Makler den Empfang des Exposés bestätigen lässt und der Kunde einige Tage später um die Vereinbarung eines weiteren Besichti­gungstermins bittet. Eine generalisierende Betrachtungsweise verbietet sich in jedem Fall.

Andererseits hat der Bundesgerichtshof eine nachträgliche Provisionsver­einbarung mit folgender Klausel für wirksam erachtet:

"Das nachstehend aufgeführte Objekt wurde mir/uns durch den Makler nachgewiesen. Das Objekt war mir bisher nicht bekannt. Beim Zu­standekommen eines notariellen Kaufvertrages wird eine Maklerge­bühr von 3 % plus Mehrwertsteuer zur Zahlung an den Makler fällig. Sollte das vom Makler nachgewiesene Objekt innerhalb eines Jahres durch einen anderen Makler oder privat erworben werden, so ist die Maklergebühr in voller Höhe an den Makler zu zahlen."

 

 

4.) Selbständiges Provisionsversprechen

Denkbar ist weiter, dass der Interessent dem Makler - unabhängig von einer Gegenleistung - die Zahlung einer Provision verspricht, wovon nur ausgegangen werden kann, wenn der Kunde das Versprechen in Kenntnis des Umstandes abgibt, dass er nicht aufgrund einer Leistung des Maklers zur Zahlung verpflichtet ist. Ein selbständiges Provisionsversprechen wird daher ein Ausnahmefall bleiben, wie das nachträgliche Provisionsversprechen.

a)

Das selbständige Provisionsversprechen spielt ist der Praxis von Bedeutung, wenn der Makler zum Beispiel wegen seiner Verwalterstellung daran gehindert ist, Maklerleistungen zu erbringen. Teilweise wird verlangt, dass den Makler eine Aufklärungspflicht insoweit nicht nur über die zugrunde liegenden Tatsachen trifft, sondern auch über die Rechtslage, der Maklerkunde also wissen muss, dass er zum Beispiel aufgrund der bestehenden Verflechtung zwischen Makler und Verkäufer nach Maklerrecht keine Provision schuldet und dennoch eine solche ver­sprechen soll. Andere lassen die Aufklärung über die zugrundeliegenden Tatsachen ausreichen.

b)

Soweit die Provision unabhängig von einer Maklerleistung versprochen wird, bleibt zu prüfen, ob eine Schenkung und damit Beurkundungsbedürftigkeit vorliegt. Auf obige Ausführungen zur Form des Maklervertrages wird verwiesen.

Wird vom Kunden eine erfolgsunabhängige Provision versprochen, kann die Annahme einer Schenkung entfallen, wenn hierdurch Beratungsleistungen des Maklers vergütet werden sollen.

 

5.) Provisionsvereinbarung im notariellen Kaufvertrag

Häufig befinden sich Provisionsvereinbarungen auch in notariellen Kauf­verträgen sowie Mietverträgen. Die Provision wird dem Makler in der Weise versprochen werden, dass die Parteien des Kaufver­trages oder des Mietvertrages durch einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter nach § 328 BGB einen unmittelbaren Anspruch des Maklers auf Provision gegen einen oder beide Vertragspartner des Hauptvertrages vereinbaren.

Voraussetzung hierfür ist nicht, dass der Makler Vertrags­partner des Kauf- oder Mietvertrages wird, auch nicht, dass er am Beur­kundungsvorgang teilnimmt.

a)

Soweit ein echter Vertrag zu Gunsten Dritter vorliegt, kann es sich entweder um eine selbständige Anspruchsgrundlage handeln ( konstitutiv ) oder um die Bestätigung eines bereits entstandenen Provisionsanspruch im Vertrag (deklaratorisch ). Im ersten Fall begründet die Klausel den Anspruch und die Zahlungspflicht, ist also konstitutiv, im zweiten Fall wird zur Beweiserleichterung ein bereits entstandener Anspruch deklaratorisch bekräftigt.

Übliche Klauseln für einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter können wie folgt lauten:

"Dieser Vertrag wurde geschlossen durch Vermittlung der Firma .... Die Courtage in Höhe von ... ist mit Abschluss des Vertrages verdient und fällig und vom Käufer/Mieter allein zu zahlen. Der vermittelnden Firma steht insoweit ein unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen den Käufer/­ Mieter zu. (§ 328 BGB, echter Vertrag zu Gunsten Dritter)."

 

b)

Wird der Makler vom Eigentümer mit dem Verkauf beauftragt und sodann im Kaufvertrag vereinbart, dass der Käufer den Verkäufer von dessen Provisionspflicht freistellt, so entsteht durch die Maklerklausel in Form eines Vertrages zu Gunsten Dritter zwischen Makler und Käufer kein Vertragsverhältnis. Der Käufer übernimmt für den Verkäufer die Provision.

Dennoch kann eine Haftung des Maklers gegenüber dem Käufer in Betracht kommen, wenn der Makler von einem Mangel weiß (zum Beispiel starker Hausbockbefall) und dieses gegenüber dem Käufer verschweigt. Der Makler kann in diesem Fall zur Rückzahlung der Provision verpflichtet sein, unter Umständen auch zum Schadensersatz (Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.9.2005, Aktenzeichen III ZR 295/05).

c)

Ein solche Vertragsklausel im notariellen Kauf­vertrag hat dann besondere Bedeutung haben, wenn ein Vorkaufsrecht vereinbart ist, d.h. durch den Verkäufer einem Dritten das Eintrittsrecht in den Kaufvertrag zugestanden worden ist. Wird vom Vorkaufsrecht Ge­brauch gemacht, so fallen der Auftraggeber des Maklers (der Erst­käufer, der nicht erwerben kann) und der Nutznießer der Makler­bemühungen (der Vorkaufsberechtigte) auseinander. Vom ersten Käufer kann der Makler keine Provision verlangen, weil Dieser nicht erwerben konnte. Mit dem Vorkaufsberechtigten hat der Makler keinen Maklervertrag geschlossen, so dass er von ihm grundsätzlich keine Provision verlangen kann.

Um seine Provision für den Vorkaufsfall zu sichern, kann sich der Makler dadurch absichern, dass die Ver­pflichtung der Vertragschließenden (namentlich des Käufers) gegenüber dem Makler zum Bestandteil der kaufvertraglichen Vereinbarungen gemacht wird: Verpflichtet sich der Käufer im Rahmen des Kaufvertrages, also auch im Verhältnis zum Verkäufer, zur Zahlung der Provision, so handelt es sich um einen Teil derjenigen Vereinbarungen, die mit der Ausübung des Vorkaufsrechts auf den Vorkaufsberechtigten übergehen. Wenn die Beteiligten in dieser Weise vorgesorgt haben, geht die Provisionsverpflichtung aufgrund dieser Vereinbarung im Kaufvertrag auf den Vorkaufsberechtigten über.

 

Der Bundesgerichtshof hat nachfolgende Klausel als ausreichend erachtet:

"Der Verkäufer verpflichtet sich, dem Vermittler die mit dem Abschluss dieses Vertrages vereinbarte Verkäuferprovision in Höhe von 1,5 % aus dem Kaufpreis zu zahlen.

Der Käufer verpflichtet sich, auch dem Verkäufer gegenüber, an den Vermittler die vereinbarte Käuferprovision in Höhe von 3,45 % aus dem Kaufpreis zu zahlen.

Die Firma B. erhält mit dieser Vereinbarung einen selbständig be­gründeten Anspruch."

d)

Eine Besonderheit ist zu beachten: Heben die Kauf- oder Mietvertrags­parteien, die einen Hauptvertrag mit einer Provisionsvereinbarung zu Gunsten des Maklers geschlossen haben, den Vertrag einvernehmlich wieder auf, dann entfällt mit dem Vertrag auch der Provisionsanspruch, der aus dem echten Vertrag zu Gunsten Dritter hergeleitet wird, wenn die Klausel nur deklaratorisch ist. Derjenige Makler, der seinen Anspruch nur auf die Klausel im Vertrag stützen kann und nicht seinen Provisionsanspruch unabhängig von der Klausel verdient hat und nachweisen kann, wird zumeist leer ausgehen.

e)

Reicht der Meistbietende eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens zum Kauf eines Grundstückes - der den Zuschlag erhält - seine Position gegen ein Provisionsver­sprechen an einen anderen Kaufinteressenten weiter, so bindet eine daran anknüpfende so genannte Maklerklausel im Kaufvertrag nicht den Vorkaufsberechtigten.

Der Bundesgerichtshof erkennt hier eine atypische Konstellation , d.h. der Vorkaufsberechtigte ist nicht in einen typischen Kauf eingetreten und muss deshalb auch nicht mit der Auf­bürdung üblicher Maklerkosten rechnen (BGH, Urteil vom 11.1.2007, Aktenzeichen III ZR 7/06).

6.) Provisionsvereinbarung im Mietvertrag

Für Mietverträge gelten vorstehende Ausführungen entsprechend. Auch hier ist es weitestgehend üblich, dass der Makler seinen Provisionsan­spruch im Wege des echten Vertrages zu Gunsten Dritter sichert.

7.) Auslegung einer Provisionsvereinbarung

Eine Vergütungsvereinbarung in einem Maklervertrag muss im Übrigen klar und für den Vertragspartner transparent sein. Dies ist nicht der Fall, wenn die Parteien vereinbaren, dass der Verkäufer keine Maklerpro­vision bezahlt, andererseits der Makler jedoch berechtigt sein soll, an­stelle der vom Verkäufer geforderten Anzahlung auf den Kaufpreis in Höhe von € 50.000,00 auch € 80.000,00 vom Käufer fordern zu dürfen und der übersteigende Betrag ihm sodann als Maklercourtage zusteht. Eine klare Provisionsvereinbarung sah das entscheidende Gericht hierin nicht, da die Vergütungsabrede mehrere Auslegungen zulässt, was einer Vergütungsvereinbarung entgegensteht (OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.2006, Aktenzeichen 19 U 120/06).

8.) Nichtigkeitsgründe für den Maklervertrag

Auch wenn der Maklervertrag zustande gekommen ist, können Nichtigkeitsgründe zu Unwirksamkeit führen.

a) §§ 125, 134 BGB

aa)

Die Nichtigkeit des Vertrages kann sich zunächst aus § 125 BGB er­geben, weil die durch Gesetz vorgeschriebene Form nicht eingehalten ist. Der Vertrag kann nichtig sein wegen einer Beurkundungsbedürftigkeit. Die nicht ein­gehaltene Form kann gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB geheilt werden, wobei der Bundesgerichtshof nicht erst Auflassung und Ein­tragung im Grundbuch den Formmangel heilen lässt, sondern bereits durch den formgerechten Abschluss des Grundstückskaufvertrages eine Heilung eintreten soll.

bb)

Der Vertrag kann weiter nichtig sein gemäß § 134 BGB, weil gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen wird.

Nicht hierunter fallen die Vermittlung von Immobilien ohne Gewerbeer­laubnis nach § 34 c Gewerbeordnung, Gleiches soll gelten bei einem Ver­stoß gegen § 6 Abs. 1 Wohnungsvermittlungsgesetz.

 

 

 

b) § 138 BGB

aa)

Nichtigkeit gemäß § 138 BGB kommt in Betracht bei Übererlösprovisionsvereinbarungen. Diese liegen vor, wenn der Makler mit dem Verkäufer vereinbart, dass er denjenigen Betrag als Provision erhält, der einen vorher vereinbarten Mindestkauf­preis über­steigt. Die Provision kann schnell erhebliche Prozentsätze erreichten, häufig 25 bis 30 %.

 

Eine solche Vereinbarung ist für den marktunerfahrenen Ver­käufer gefährlich, weil er den Marktpreis seiner Immobilie und den zu erzielenden Kaufpreis nicht beurteilen kann . Übersehen sowohl Makler als auch Kunde bei Abschluss des Vertrages nicht, welcher Preis letztendlich zu erzielen ist,
bestehen unter dem Gesichtspunkt des Wuchers grundsätzlich keine Bedenken gegen eine Übererlösklausel. Beim Maklervertrag sind nicht der Umfang der Tätigkeit des Maklers und die Höhe des Maklerlohns zu bewerten, sondern das Verhältnis des Provisionsanspruchs zum Wert des Objektes. Auch arbeitet der Makler beim Nichtzustandekommen des Vertrages ohne Entgelt.

Übererlösprovisionen von 25 bis 30 % sind daher bereits für wirksam er­achtet worden, andererseits wurde ein Provisionssatz von 27,7 % für Maklertätigkeit einfachster Art wegen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung für unwirksam erachtet.

Entscheidend sind aber die Umstände des Einzelfalls. Wird nach kurzer Zeit bereits ein deutlich höherer Preis erzielt, so drängt sich der Verdacht auf, dass der Kunde nicht ausreichend aufgeklärt wurde. Denkbar wäre auch, über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage die Provision sodann nach unten anzupassen.

bb)

Sittenwidrigkeit kann auch dann vorliegen, wenn ein Makler als Berater von einem Dritten zu Vertragsverhandlungen hinzugezogen wird und sich heimlich von der anderen Person eine Provision für den erfolgreichen Vertragsschluss versprechen lässt. In diesem Fall ist der Maklervertrag zwischen dem Berater des Verkäufers und dem Kaufinteressenten nichtig, weil der Berater das Vertrauen des Verkäufers missbraucht hat.

 

cc)

Ein Maklervertrag kann auch gemäß § 138 Abs. 2 BGB nichtig sein bei Verstoß gegen das Wuchergebot, wenn Provisionen verlangt werden, die deutlich überhöht sind. Die Rechtsprechung ist insoweit aber zurückhaltend.

c) Freiberufler als Makler

aa) Steuerberater

Wird ein Steuerberater als gewerbsmäßiger Makler tätig, so sollen die geschlossenen Maklerverträge wirksam sein, obwohl sich der Steuerberater nach seinen berufsrechtlichen Vorschriften jeglicher gewerblicher Tätigkeit zu enthalten hat.

bb) Rechtsanwalt

Die ständige Ausübung der Tätigkeit eines Maklers durch einen Rechtsanwalt ist gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO unzulässig. Der Maklervertrag ist allerdings nicht nichtig. Im Einzelfall ist abzugrenzen, ob ein Maklervertrag vorliegt oder ein Anwaltsdienstvertrag.

cc) Notar

In § 14 Abs. 4 Satz 1 BNotO ist festgelegt, dass es dem Notar untersagt ist, Darlehens- und Grundstücksgeschäfte zu vermitteln. Dieses Verbot erstreckt sich auf Rechtsanwälte, die mit einem (Anwalts-) Notar in einer Sozietät verbunden sind. Maklerverträge, bei denen ein Notar als Makler tätig wird, sind nach Auffassung des BGH unwirksam.

 

IV.
Beendigung des Maklervertrages

1.) Befristete/unbefristete Verträge

Maklerverträge können auf unbestimmte Zeit geschlossen werden, sie enthalten sodann keine bestimmte Laufzeit bzw. Befristung. Ein solcher Vertrag kann von den Vertragsparteien jederzeit be­endet werden. Dem Kunden bleibt es im Übrigen auch unbenommen, parallel und gleichzeitig mehrere Makler zu beauftragen, er läuft aller­dings Gefahr, mehrfach Provision zu schulden, da für einen Courtagean­spruch Mitursächlichkeit - der Tätigkeit verschiedener Makler -ausreicht.

Bei fehlender Befristung ist der der Maklervertrag jederzeit beendbar, in allgemeinen Geschäftsbedingungen können aber auch Kündigungsfristen vereinbart werden.

Maklerverträge können auch auf bestimmte Zeit geschlossen werden. Enthält der Vertrag eine Befristung, so kann er entweder schlicht nach Fristablauf enden, vereinbart werden kann auch, dass der Vertrag der Kündigung bedarf, der Vertrag sich anderenfalls auf unbestimmte Zeit fortsetzt oder für einen bestimmten Zeitraum verlängert. Der befristete Vertrag kann im Übrigen einvernehmlich aufgehoben werden, auch kann er außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden.

 

 

Alleinaufträge, die eine Tätigkeitspflicht des Maklers enthalten, sind erst nach einer Mindestlaufzeit widerrufbar. Der Kunde darf durch ungemessen lange Laufzeiten nicht geknebelt werden. Angemessen sind im Regelfall bei normalen Vermittlungen Bindun­gen von 6 bis 8 Monaten, bei komplexeren Aufträgen kann die Laufzeit auch längere Zeiträume in Anspruch nehmen.

Der Kunde ist in seiner Entscheidung frei, ob er ein Objekt erwirbt oder verkauft. Gibt er seine Absicht auf, so sollte er den Makler hierüber aller­dings informieren, auch wenn der Vertrag noch längere Zeit läuft, weil er sich anderenfalls schadensersatzpflichtig machen kann. Schaden sind zum Beispiel unnütz aufgewandte Inseratskosten infolge unterbliebener Be­nachrichtigung.

2.) Anfechtung wegen Täuschung/Drohung

Wie jedes Rechtsgeschäft kann auch ein Maklervertrag vom Kunden angefochten werden, entweder wegen Irrtums (§ 119 BGB korrespondie­rend mit einer Schadensersatzverpflichtung gemäß § 122 BGB), aber auch wegen arglistiger Täuschung oder Drohung gemäß § 123 BGB.

3.) Tod/Insolvenz einer Vertragspartei

Der Tod des Maklers beendet den Maklervertrag. Soweit jedoch zu Leb­zeiten bereits die Grundlagen für einen Provisionsanspruch gebildet worden sind, steht ein Provisionsanspruch den Erben zu. Beschäftigt die Maklerfirma hingegen Mitarbeiter, endet der Maklervertrag nicht mit dem Tod des Inhabers der Firma.

Der Tod oder die Geschäftsunfähigkeit des Auftraggebers beendet den Maklervertrag nicht, es sei denn, Inhalt des Maklervertrages war, dass der Makler die Möglichkeit eines Vertragsschlusses nachweisen oder ver­mitteln sollte, der den persönlichen Bedürfnissen des Auftraggebers diente.
Wird der Makler insolvent, gehen die zu den bestehenden Maklerver­trägen gehörenden Rechte und Pflichten in die Insolvenzmasse.

Wird der Kunde insolvent, endet der Maklervertrag, wenn der Insolvenz­verwalter nicht in den Vertrag eintritt (analog §§ 103, 115, 116 InsO).

 

V.
Entstehung des Provisionsanspruches

Allererste Voraussetzung für einen Provisionsanspruch ist der Abschluss des Maklervertrages, erst im Anschluss hieran ist zu prüfen, ob der Makler eine Tätigkeit erbracht hat (Nachweis/Vermittlung), seine Tätigkeit ursächlich war, der Hauptvertrag geschlossen wurde und im Übrigen auch Identität vorliegt.

1.) Nachweistätigkeit

Eine Nachweistätigkeit beinhaltet, dem Auftraggeber die not­wendigen Kenntnisse für den Eintritt in Verhandlungen über den ge­wünschten Kauf-, Miet- oder anderweitigen Vertrag zu verschaffen. Der Nachweis bezieht sich hierbei auf eine konkrete Vertragsangelegenheit.

a)

Der Makler hat keinen provisionspflichtigen Nachweis erbracht, wenn zwar ein bestimmtes Objekt dem Kunden benannt wird, der Verfügungs­berechtigte aber überhaupt nicht verkaufen oder vermieten will. Dieses gilt auch dann, wenn sich die Meinung des Eigentümers später ändert. Ein Provisionsanspruch entsteht auch dann nicht, wenn eine Zwischen­vermietung erfolgt. Der Makler weist seinem Kunden die Vertragsge­legenheit nach, der Eigentümer vermietet aber an einen anderen Kunden, später dann an den Erstkunden. Nach der Zwischenvermietung ist eine neue Gelegenheit entstanden, die mit der vom Makler nachge­wiesenen Gelegenheit nicht identisch ist.

b)

Ein Nachweis kann auch nicht fortwirken, wenn der Eigen­tümer die Verkaufsabsicht aufgegeben hat und sie später unter veränder­ten Umständen neu fasst und der Kunde ohne Hinweis des Maklers diese neu entstandene Gelegenheit nutzt.

c)

Die Bekanntgabe des Objektes ohne Benennung des Eigentümers/Verfügungsberechtigten kann genügen, wenn der Interessent vorerst nicht an der Person des zukünftigen Vertragspartners interessiert ist und sich mit der Bekannt­gabe des Objektes zufrieden gibt. Die Bekanntgabe des Objektes kann auch dann ausreichend sein, wenn es dem Interessenten keine Mühe bereitet, den Eigentümer selbst ausfindig zu machen , zum Bei­spiel wenn die Anschrift des Verkäufers mit der örtlichen Bezeichnung des Grund­stücks übereinstimmt.

 

d)

Der benannte Vertragspartner braucht nicht Eigentümer zu sein. Der Bundesgerichtshof lässt es für den Nachweis ausreichen, dass der Makler dem Kaufinteressenten einen Verkäufer benennt, der zwar das Objekt noch erwerben muss, er aber hierzu und zur Weiterveräußerung an den Kunden schon zu diesem Zeitpunkt in der Lage und fest ent­schlossen ist.

Ein Nachweis wird auch dann erbracht, wenn statt des Eigentümers oder eines anderen Verfügungsberechtigten ein Verkäufer benannt wird, der bereits durch eine Auflassungsvormerkung ein Anwartschaftsrecht auf den Eigentumserwerb hat. Dem angestrebten Eigentumserwerb steht in einem solchen Fall bei üblichem Verlauf der Dinge kein Hindernis ent­gegen. Weist der Makler diesen Kunden nach, wird der Vertrag zwischen Anwartschaftsberechtigtem und Eigentümer aufgehoben und erwirbt der Kunde dann später vom früheren Eigentümer, so ist dieser nicht nachge­wiesen worden, ein Provisionsanspruch scheidet aus.

e)

Wie oben ausgeführt, muss der Nachweismakler dem Kunden Wissens­grundlagen verschaffen, damit dieser in der Lage ist, in Vertragsverhand­lungen für den angestrebten Hauptvertrag mit dem Eigentümer/ Verfügungsberechtigten einzutreten. Im Regelfall reicht es daher nicht aus, dass der Makler das Objekt nur benennt, er muss grundsätzlich auch den Eigentümer/Verfügungsberechtigten benennen, und zwar so konkret, dass der Kunde ohne eigene Ermittlungen mit dem Eigentümer/ Verfügungsberechtigten in Verbindung treten kann.

f)

Einen Nachweis hat der Makler nicht erbracht, wenn ein Kunde ein anderes als das angebotene Objekt des nachgewiesenen Eigentümers erwirbt. Ein Provisionsanspruch ließe sich allenfalls dann begründen, wenn eine wirtschaft­liche Gleichwertigkeit der Objekte vorliegt, was man im Regelfall aber nicht bejahen wird.

 

 

g)

Unerheblich für eine Nachweistätigkeit des Maklers ist es, woher er seine Kenntnis vom Objekt erlangt hat. So kann sich der Makler das Wissen über das Objekt aus einer Zeitungsanzeige verschafft haben, er kann Kenntnis vom Objekt rein zufällig erlangt und er kann das Objekt ohne Zustimmung eines Dritten weitergegeben haben. All dieses steht der Entstehung eines Provisionsanspruches nicht entgegen, unerheblich ist auch, ob er vom Eigentümer beauftragt wurde oder nicht, wenn er die Provision von seinem Kunden erhalten will.

Auch wenn Berufsverbände dieses Verhalten missbilligen, führt dieses nicht zur Nichtigkeit des Maklervertrages. Auch ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 des Wohnungsvermittlungsgesetzes führt nicht zum Fortfall des Provisionsanspruches, gegebenenfalls kann der Makler aber mit einem Bußgeld belegt werden.

Eine Nachweisleistung des Maklers mit Provisionsverpflichtung kann auch dann vorliegen, wenn der zwischen dem Auftraggeber und dem vom Makler nachgewiesenen Kaufinteressenten geschlossene Vertrag erst zustande gekommen ist, nachdem ein zuvor mit einem anderen Interessenten geschlossener Kaufvertrag durch Ausübung eines vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts gescheitert ist (BGH, Urteil vom 23.11.2006, Aktenzeichen III ZR 52/06). Im zugrunde liegenden Fall hatte der Verfügungsberechtigte das Grundstück bereits verkauft, parallel hierzu schlägt der Makler seinen Kunden als Kaufinteressenten vor. Nachdem der zunächst geschlossene Vertrag nicht zur Durchführung gelangte, wurde mit dem Kunden des Maklers der Vertrag geschlossen.

 

 

2.) Vermittlungstätigkeit

Eine Vermittlungstätigkeit ist gegeben, wenn der Makler im Interesse seines Auftraggebers auf den (künftigen) Vertragspartner im Interesse des Vertragsschlusses einwirkt. Der Begriff des "Vermittelns" setzt voraus, dass der Makler mit beiden Hauptvertragsparteien verhandelt. Das Verhandeln mit den vorgesehenen Vertragspartnern muss aber nicht notwendigerweise ein gleichzeitiges sein. Auf jeden Fall muss der Makler bei der Verhandlung mit der Gegenseite auf deren Willensentscheidung einwirken.

a)

Vermittlungstätigkeit setzt nach einer aktuellen Entscheidung des OLG Schleswig (Urteil vom 21.7.2006, Aktenzeichen 14 U 55/06) das be­wusste, finale Herbeiführen der Abschlussbereitschaft des Vertrags­partners voraus. Der Makler muss auf den Vertragspartner einwirken, um den Vertragsschluss mit der anderen Seite herbeizuführen.

Es kommt nicht auf die Häufigkeit des Verhandelns an, so kann auch ein einmaliges Verhandeln mit jeder Seite ausreichend sein für eine Vermittlungstätigkeit.

 

 

b)

Eine Vermittlung durch den Makler soll nicht schon darin zu sehen sein, dass er dem Kaufinteressenten eine Besichtigung des Grundstücks er­möglicht und einen Notar für die Beurkundung des Kaufvertrages ein­schaltet. Eine bloße Unterstützung mit Rat und Tat ist weder ausreichend noch erforderlich, auch nicht eine bloße Weitergabe von Informationen.

 

Wenn der Makler sich auf Wunsch seines Kunden, des Kauf­interessenten, mit dem Veräußerer in Verbindung setzt und ihm mitteilt, dass er demnächst einen Anruf seines Kunden erhalten werde, kann das allein nicht als vermittelnde Tätigkeit im Sinne von § 652 BGB angesehen werden.

Es wird allerdings auch die umstrittene Auffassung vertreten, dass schon in der Zusammenführung der Parteien eine Vermittlung liegen soll, wenn der Dritte von vornherein bereit ist, mit dem Auftraggeber zu dessen Bedingungen abzuschließen.

c)

Die Vermittlung und der Nachweis stehen als Maklertätigkeiten gleich­wertig nebeneinander. Die Vermittlung ist nicht als eine umfangreichere und umfassendere Nachweistätigkeit zu sehen, die Vermittlung ist viel­mehr qualitativ etwas anderes als der Nachweis.

d)

Bietet der Makler im Exposé eine Vermittlungstätigkeit an und verlangt er Vermittlungsprovision, so kommt ein Vermittlungsmaklervertrag zustande, der dann, wenn der Makler eine vermittelnde Leistung nicht erbringen kann, sondern eine nachweisende Tätigkeit erbringt, einen Provisionsan­spruch nicht entstehen lässt. Es ist daher ratsam, beide Tätigkeiten anzu­bieten.

3.) Zustandekommen des Hauptvertrages

Der Provisionsanspruch des Maklers setzt nach § 652 BGB das rechts­wirksame Zustandekommen des Hauptvertrages voraus, nicht aber dessen Durchführung. Der angestrebte Vertrag muss rechtswirksam und endgültig zustande gekommen sein, erst dann entsteht der Provisionsan­spruch.

 

a)

Das spätere Schicksal des Hauptvertrages berührt den Provisionsanspruch grundsätzlich nicht. Der Makler hat seine Leistung erbracht. Wenn die Vertragsparteien den Vertrag nicht durchführen, diesen aufheben oder von ihm zurücktreten, so ist dieses, wenn es sich bei dem Rücktritt um die Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrecht handelt, ohne Einfluss auf den entstandenen Provisionsanspruch.

b)

Bei einer aufschiebenden Bedingung kann die Provision erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt. So können die Parteien die Durchführung des Vertrages zum Beispiel davon abhängig machen, dass eine Baugenehmigung erteilt wird. Tritt die Bedingung ein, wird die Provision fällig, es sei denn, es ist im Einzelfall anderes vereinbart.

Wird der Vertrag hingegen unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, so kommt der Vertrag voll wirksam zustande, der Provisionsanspruch entsteht, ohne dass dieser den Eintritt der Bedingung wieder in Fortfall bringen kann.

c)

§ 652 BGB setzt für den Provisionsanspruch den Abschluss des Hauptvertrages voraus. Eine Provision kann daher nicht geltend gemacht werden, wenn das Objekt im Rahmen der Zwangsversteigerung erworben wird. Etwas anderes kann auch nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Maklers vereinbart werden (so genannte Gleichstellungsabrede). Anders ist dieses, wenn im Rahmen der Vertragsfreiheit durch Individualvereinbarung eine Provisionsvereinbarung getroffen wird. Dieses kommt dann in Betracht, wenn der Kunde trotz Erwerbs in der Zwangsversteigerung auf die Beratung des Maklers Wert legt und deshalb eine Provision akzeptiert.
d)

Soweit nichts anderes vereinbart wird, entsteht der Provisionsanspruch im Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrages, bei Grundstückskaufverträgen also mit der Beurkundung. Den Parteien steht es aber frei, die Fälligkeit anders zu vereinbaren.

aa)

Die Provision kann durch eine entsprechende Individualvereinbarung im notariellen Vertrag unabhängig vom Bedingungseintritt, be­reits mit Abschluss des Vertrages verdient und fällig sein. So hat das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 4.1.2007 (Aktenzeichen 309 O 83/06) entschieden: Die Courtage ist entsprechend der vertrag­lichen Regelung im Kaufvertrag mit Abschluss des Vertrags "verdient und fällig". Das bedeutet, dass abweichend vom Grundsatz, wonach der Courtageanspruch bei genehmigungsbedürftigen Hauptverträgen erst bei Erteilung der Genehmigung entsteht, der Courtageanspruch bereits bei Vertragsschluss verdient und fällig ist.

 

bb)

Das gesetz­liche Rücktrittsrecht wie auch der Aufhebungsvertrag berühren den Provisionsanspruch nicht. Ist ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart, so lässt auch dieses den Provisionsanspruch unberührt, wenn es dem gesetz­lichen Rücktritt nachgebildet ist. Nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließen nur Umstände, die das wirksame Zu­standekommen des Hauptvertrages ver­hindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen, die Entstehung eines Provisionsan­spruchs aus. Umstände dagegen, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen - wie einver­ständliche Aufhebung des Vertrages, nachträgliche Unmöglichkeit, Kündi­gung und insbesondere Rücktritt - lassen die Provisionspflicht unberührt. Von dieser Regel soll unter anderem dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn sich eine Partei im Vertrag ein zeitlich befristetes, aber sonst an keine Voraussetzung gebundenes Rücktrittsrecht ausbedungen hat. Eine weitere Ausnahme wird dann gemacht, wenn ein Rücktrittsrecht im notariellen Kaufvertrag von der Bebauungsfähigkeit des nachgewiese­nen Grundstücks abhängig gemacht wird. Ein solcher Vorbehalt kann einer aufschiebenden Bedingung gleichkommen.

cc)

Wandlung und Minderung lassen den Provisionsanspruch unberührt, es sei denn, die Wandlung werde statt einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgesprochen.

e)

Bei wirksamer Anfechtung des Hauptvertrages wegen Irrtums oder Täuschung entfällt der Provisionsanspruch, und zwar unabhängig davon, welche Partei des Hauptvertrages sich geirrt hat oder getäuscht worden ist. Der Vertrag gilt als von Beginn an nicht geschlossen, wobei strittig die Frage ist, ob allein das Bestehen des Anfechtungsrechtes den Anspruch auf Provision entfallen lässt oder die tatsächliche Ausübung des An­fechtungsrechts.

f) Kongruenz

Der zu vermakelnde und der abgeschlossene Hauptvertrag müssen im Wesentlichen iden­tisch/kongruent sein, dieses betrifft die inhaltliche Gleichwertigkeit, die persönliche und die wirtschaftliche Gleichwertigkeit.

 

 

aa)

Von erheblicher Bedeutung ist die wirtschaftliche Identität/ Gleichwertigkeit. Bei der Vermittlung ist Iden­tität zwischen gewünschtem und tatsächlich zustande gekommenen Ver­trag erforderlich, bei der Nachweistätigkeit muss der geführte Nach­weis dem Auftrag entsprechen aber auch die nachgewiesene Gelegenheit mit der tatsächlich wahrgenommenen identisch sein. Für die wirtschaft­liche Identität ist entscheidend der vom Maklerkunden erstrebte wirt­schaftliche Erfolg. Abweichungen bei der Identität kann es sowohl in sachlicher aber auch in personeller Hinsicht geben.

- In sachlicher Hinsicht fehlt es an der Identität, wenn beabsichtigter und abgeschlossener Vertrag in ihrem Geschäftsinhalt nicht übereinstimmen. So ist Miete nicht Kauf, der Erwerb eines Erbbaurechts nicht vergleichbar dem Erwerb von Eigentum. Die Grenzziehung ist im Einzelfall schwierig.

- Der Bundesgerichtshof hat einen Provisionsanspruch zu Lasten eines Kunden bejaht, der ein Wohnhaus kaufen wollte, den wesentlichen Teil auch in Form von Wohnungseigentum erwarb, zwei Wohnungen aber bei dem Verkäufer verblieben. Der Bundesgerichtshof wörtlich:

"Es kommt bei Grundstücksgeschäften häufig vor, dass Vertrag­schließende die Vorstellungen nicht voll verwirklichen können, die sie bei Beginn der Vertragsverhandlungen und bei der Beauftragung des Maklers gehabt haben; die Aufgabe eines Vermittlungsmaklers besteht ja häufig darin, beide Parteien zum gegenseitigen Nachgeben zu ver­anlassen und damit den Vertragsschluss herbeizuführen. Das Nach­geben kann sich nicht nur auf die Höhe des Kaufpreises und die Nebenbedingungen, sondern auch auf den Umfang der Sachleistun­gen beziehen. Soweit sich die Abweichungen im Rahmen dessen halten, womit der Maklerkunde bei der Beauftragung des Maklers ge­rechnet hat, können sie den Provisionsanspruch nicht aus­schließen." (BGH, WM 1987, 510).

- Preisabweichungen müssen den Provisionsanspruch nicht aus­schließen, da der Kaufpreis zumeist Verhandlungssache ist. Etwas anderes kann gelten, wenn im Maklervertrag ein bestimmter Preis ge­nannt wird. Starre Grenzen lassen sich hier nicht ziehen, insbesondere wenn über einen längeren Zeitraum verhandelt wird. Für einen Makler­lohnanspruch ist zwar nicht eine vollständige Identität des zustande ge­kommenen mit dem beabsichtigten Hauptvertrag erforderlich. Das Ober­landesgericht Hamburg (Urteil vom 30.4.2003, Aktenzeichen 13 U 10/02) weist allerdings darauf hin, dass es an der Kongruenz fehlt, wenn der Mietvertrag zu einem anderen als mit dem Maklervertrag beabsichtigten Mietpreis abgeschlossen wird und die Abweichung mit 32 % erheblich ist. Zur Problematik der Kaufpreisabweichungen gibt es verschiedene ge­richtliche Entscheidungen. Eine Abweichung von mehr als 20 % dürfte er­heblich sein, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt.

bb)

Die Frage der persönlichen Identität ist dann unproblematisch, wenn der Hauptvertrag zwischen dem Auftraggeber und dem nachgewiesenen Ver­tragspartner zustande kommt. Die Identität kann aber auch dann bejaht werden, wenn der Hauptvertrag nicht wie beabsichtigt mit dem Auftrag­geber des Maklers geschlossen wird, sondern mit einem Dritten, zu dem der Auftraggeber in einer festen, auf Dauer angelegten, in der Regel familien- oder gesellschaftsrechtlichen Beziehung steht (zum Beispiel Ehegatten, Vater und Sohn, Mutter/Tochter-Gesellschaft ...). Die Provi­sionspflicht kann auch ausgelöst werden, wenn der Maklerkunde Ge­schäftsführer und Hauptgesellschafter einer GmbH ist, die dann den Kaufvertrag abschließt.

Der Bundesgerichtshof hat die persönliche Kongruenz auch dann bejaht, wenn der Makler einer GmbH eine Eigentumswohnanlage nachweist, Käufer der Anlage dann aber eine zweite GmbH wird, die erst nach Ab­schluss des Maklervertrages gegründet worden ist. Die zweite kaufende GmbH verfolgte denselben Gesellschaftszweck wie der Makler­kunde, die Gesellschafter und Geschäftsführer waren in beiden Gesell­schaften iden­tisch.

Der Bundesgerichtshof hat weiter darauf hingewiesen, dass im Falle des Erwerbs durch einen Dritten ein Provisionsanspruch nur gegen den Maklerkunden und nicht gegen den Dritterwerber begründet sein kann und dass zur Begründung eines derartigen Anspruches besonders enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen zwischen dem Makler­kunden und Dritten ausreichen (BGH, NJW-RR 1998, 1276).

 

 

4.) Kausalität

Von der Ursächlichkeit bzw. Kausalität der Maklertätigkeit wird dann ge­sprochen, wenn der Hauptvertrag infolge eines Nachweises oder einer Vermittlungstätigkeit des Maklers zustande gekommen ist.

a)

Mitursächlichkeit der Maklertätigkeit reicht aus, die Tätigkeit muss nicht die alleinige oder hauptsächliche, wohl aber eine wesentliche Ursache des Hauptvertrages sein. Der Makler muss die Abschlussbereitschaft seines Auftraggebers in irgendeiner Weise gefördert haben. Bei einem Vermittlungsmakler kann Mitursächlichkeit zu bejahen sein, wenn dieser zunächst verhandelt, die Verhandlungen scheitern, später aber ohne seine Hinzuziehung erfolgreich fortgesetzt werden. Der Makler muss so­dann aber bei seinem Auftraggeber ein nicht völlig unbedeutendes Motiv für den späteren Abschluss gesetzt haben.

 

b)

Allein der Zeitablauf muss nicht zur Unterbrechung des Ursachenzu­sammenhangs führen. So kann ein Nachweis auch noch 3 Jahre nach Abschluss des Hauptvertrages ursächlich sein. Ein langer Zeitabstand zwischen Nachweistätigkeit und Zustandekommen des Hauptvertrages verändert allerdings die Beweislast. Besteht ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Nachweis des Maklers und Vertragsschluss des Hauptvertrages, so wird die Ursächlichkeit zu Gunsten des Maklers vermutet. Bei einem längeren Zeitablauf zwischen Nachweis und Ab­schluss des Hauptvertrages ist die Beweislast für die Ursächlichkeit beim Makler.

Der Bundesgerichtshof grenzt wie folgt ab: sind zwischen dem Nachweis und dem Abschluss des Hauptvertrages ein Jahr (oder mehr) vergangen, streitet nicht mehr ein sich von selbst ergebender Schluss auf den Ursachenzusammenhang für den Makler. Im zugrunde liegenden Fall wurde die Ursächlichkeit bei einem Abstand von 19 Monaten und dem Fehlen von Besonderheiten zu Gunsten des Maklers nicht mehr vermutet. Ein längerer Zeitraum lässt die Ursächlichkeit zu Gunsten des Maklers nur dann vermuten, wenn be­sondere Umstände festgestellt werden können (BGH, Urteil vom 6.7.2006, Aktenzeichen III ZR 379/04).

 

 

c)

Eine Unterbrechung des Ursachenzusammenhangs ist in jedem Fall ge­geben, wenn der Vertrag nicht mit dem vom Makler benannten Verkäufer zustande kommt, sondern mit einem Zwischenerwerber

 

Ein Provisionsanspruch ist ebenfalls dann nicht gegeben, wenn der Eigentümer seine Verkaufsabsicht nachhaltig aufgibt, sie später unter veränderten Umständen neu fasst und nun der Maklerkunde ohne Hin­weis des Maklers die neue Gelegenheit zum Abschluss eines Hauptver­trages nutzt.

d)

Die Feststellung der Ursächlichkeit bereitet größere Probleme bei der Nachweistätigkeit als bei der Vermittlungstätigkeit. Verhandelt der Makler mit, so wird in der Regel zumindest eine Mitursächlichkeit feststellen zu sein, es sei denn, die Vertragsverhandlungen werden endgültig abge­brochen, später wieder neu aufgenommen mit einem sodann abgeschlos­senen Hauptvertrag.

 

e)

Bei der Nachweistätigkeit kann insbesondere Vorkenntnis den Provi­sionsanspruch ausschließen. Von einer provisionsschädlichen Vorkennt­nis ist dann auszugehen, wenn der Kunde die Vertragsgelegenheit und die Vertragsbereitschaft des nachgewiesenen Vertragspartners bereits kennt. Die Beweislast obliegt im Streitfall dem Kunden. Die Anforderun­gen an eine Vorkenntnis sind auch dann streng, wenn der Kunde vor Jahren das Objekt einmal gesehen hat, nunmehr aber der Makler ihm auf seine Bitte hin die genauen Einzelheiten mitteilt. Erst recht gilt dieses, wenn er seine Kenntnis zu einem Zeitpunkt erhalten hat, als er noch gar nicht daran interessiert war, das Grundstück zu erwerben.

 

Vorkenntnis schließt einen kausalen Objektnachweis eines Maklers grundsätzlich aus, es sei denn, dass der Makler dem Kaufinteressenten weitere Informationen gibt, die über die reine Vorkenntnis hinausgehen und ihm in der Regel nützlich und erforderlich sind, um seinen Kaufent­schluss nachhaltig zu fördern. Dies kann der Fall sein, wenn der Kaufinteressent den Eigentümer der Immobilie zwar bereits kennt, vom Makler aber weitere Informationen erhält, die für den Kauf des Objektes notwendig sind und den Kaufentschluss fördern. Mit einer solchen Konstellation befasste sich das Amtsgericht Altenkirchen (Urteil vom 10.2.2005, Aktenzeichen 71 C 258/04). Erforder­lich ist aber, dass der Makler mit seiner Tätigkeit einen ent­scheidenden Anstoß zum Vertragsschluss gegeben hat, indem er wesentliche Zusatzinformationen liefert, die den Kunden erst veran­lassen, sich um das Objekt zu bemühen.

f)

Der Kunde ist nicht verpflichtet, auf seine Vorkenntnis sofort nach Er­bringung des Nachweises hinzuweisen, er sollte es aber ohne Verzug tun, auch aus Gründen der Beweiserleichterung und Glaubwürdigkeit. Verneint er auf Nachfrage des Maklers Vorkenntnis und nimmt Dienste in Anspruch, so kann das Berufen auf Vorkenntnis zu einem späteren Zeitpunkt gegen Treu und Glauben verstoßen.

g)

Ein Hauptvertrag kann, wenn der Maklerkunde mehrere Makler nach­einander in Anspruch nimmt, auch aufgrund der ursächlichen Tätigkeit von mehreren nacheinander gegebenenfalls auch gleichzeitig tätig werdenden Maklern zustande kommen.

 

Wird der erste Makler nachweisend für den Kunden tätig, nimmt der Kunde im Nachhinein aber noch die vermittelnde Tätigkeit eines zweiten Maklers in Anspruch, so kann für beide Makler der volle Provisionsan­spruch gegeben sein. Dem Provisionsanspruch des Nachweismaklers steht nicht entgegen, dass auch noch die vermittelnde Tätigkeit des zweiten Maklers mitursächlich für den Hauptvertragsabschluss geworden ist, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat.

Auch zwei nacheinander beauftragte Vermittlungsmakler können provi­sionspflichtige Tätigkeiten entfalten. Für den Kunden kann sich die Situa­tion ergeben, dass er mehrere Makler vergüten muss.

Lässt sich der Kunde ein Objekt vom Makler nachweisen und scheitert der Kaufvertragsabschluss daran , dass der Kaufpreis dem Maklerkunden zu hoch ist, kann ein Provisionsanspruch entstehen, wenn ein weiterer Makler den Vertrag zustande bringt. Gelingt es dem zweiten Makler, der zwischenzeitlich vom Verkäufer den Allein­auftrag erhalten hat, in vermittelnder Weise für den Kaufinteressenten tätig zu werden, auch den Kaufpreis herunterzuhandeln, so kann auch dem zweiten Makler der Provisionsanspruch zustehen.

Im Regelfall wird der erfahrene Maklerkunde mit dem zweiten Makler dann eine Freihaltungsvereinbarung treffen, nach der sich der zweite Makler verpflichtet, den Maklerkunden von Provisionsan­sprüchen des ersten Maklers freizuhalten. Die Freihaltungserklärung des zweiten Maklers ist nicht ohne Risiko. Unter Umständen verliert er so seine verdiente Provision, indem er den Kunden freihalten muss. Für den zweiten Makler ist es schwierig zu beurteilen, ob ein Provisionsanspruch des ersten Maklers gegenüber dem Kunden besteht, weil er an den Ge­sprächen nicht beteiligt war.

 

 

VI.
Verflechtung

Bereits dem Gesetz ist zu entnehmen, dass der Makler als Dritter zwi­schen den Parteien steht, der entweder den Nachweis erbringt oder zwi­schen den Vertragsparteien vermittelt. Ist der Makler mit einer Partei des Vertrages wirtschaftlich identisch, kann er weder nachweisen noch ver­mitteln, weil er dann nicht zu einer selbständigen unabhängigen Willens­bildung in der Lage ist. Er ist nicht Dritter, sondern mit einer Partei verbunden. Die Verflechtung kann entstehen durch familiäre, gesellschaftsrechtliche oder anderweitige Verbindung. Es gilt schlicht, Interessenkollisionen zu vermeiden. Als Beispiel kann genannt werden, dass der Makler zugleich Mitgesellschafter einer BGB-Gesell­schaft und damit Miteigentümer des damit zu veräußernden Grundstücks ist, er kann dann nicht gleichzeitig Makler sein. Gleiches gilt, wenn die Verkäufer und die Maklerfirma von einer dritten Firma beherrscht werden.

 

1.) Echte Verflechtung

Sie ist gegeben, wenn zwischen Makler und dem vorgesehe­nen Vertragspartner eine so enge Verbindung besteht, dass ent­weder der Wille des einen von dem eines anderen oder der Wille beider von einem Dritten bestimmt wird. Hiervon ist auszugehen, wenn der Makler an einer juristischen Person oder Personenvereinigung, die als Verkäufe­rin oder Käuferin auftritt, in einem wirtschaftlich nicht uner­heblichen Maß beteiligt ist. Maßgeblich ist hierbei nicht die formelle gesellschaftsrecht­liche Gestaltung, sondern es ist vielmehr auf die zugrunde liegenden wirt­schaftlichen Verhältnisse abzustellen.

 

 

2.) Unechte Verflechtung

Die unechte Verflechtung oder der institutionalisierte Interessenkonflikt ist gegeben, wenn die Verbindung des Maklers mit der Gegenseite, ohne dass ein Beherrschungsverhältnis vorliegt, derart ist, dass sich der Makler in einem Interessenkonflikt befindet, der ihn zur sachgemäßen Wahrnehmung der Interessen seines Auftraggebers ungeeignet er­scheinen lässt. Mit aller Deutlichkeit: Die Gefahr der Interessenkollision ist dann gegeben, wenn der Makler im Streitfall sich auf die Seite des Vertragsgegners stellen würde. Hierbei reicht allein ein Interessenkonflikt für den Ausschluss des Provisionsanspruchs nicht aus, die Interessen­bindung muss vielmehr institutionalisiert sein, der Makler unabhängig von seinem Verhalten im Einzelfall als ungeeignet für das gesetzliche Leitbild des Maklers sein.

Ein solcher institutionalisierter Interessenkonflikt liegt insbesondere vor,

- wenn der Makler und der Verkäufer Ehegatten sind;

- der Makler zugleich als Handelsvertreter tätig ist;

- der Makler zugleich Verwalter der Wohnungs­eigentumsanlage ist und dem Verkauf der im Sondereigentum stehenden Wohnung zustimmen muss;

- wenn es sich bei der Maklerfirma um eine 100%ige Tochter einer Bank handelt, die von der Bank eingeschaltet wird bei Verkauf des Objektes, das von der Bank mit Grundpfandrechten so hoch belastet ist, dass die Zwangsversteigerung droht.

Bloße Freundschaft des Maklers mit dem Vertragsgegner des Kunden schließt den Provisionsanspruch allerdings nicht aus, hier müssen engere Verbindungen wie oben aufgeführt gegeben sein.

Tritt der Makler gleichzeitig als Stellvertreter der Gegenseite bei Ab­schluss des von ihm vermittelten Hauptvertrages auf, so entfällt ein Provi­sionsanspruch. Dieses gilt für den Geschäftsführer einer GmbH ebenso wie für einen Bevollmächtigten, der entscheiden darf, ob der Hauptvertrag abgeschlossen wird.

Die Verflechtung ist im Übrigen gesetzlich geregelt in § 2 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1, 2 Wohnungsvermittlungsgesetz. Ein Provisionsanspruch entfällt, wenn ein Mietvertrag über Wohnräume abgeschlossen wird, deren Eigen­tümer, Verwalter oder Vermieter eine juristische Person ist, an der der Wohnungsvermittler rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist.

 

3.) Selbständiges Provisionsversprechen bei Verflechtung

Bei Verflechtungstatbeständen kann ein Provisionsanspruch dadurch be­gründet werden, dass sich der Kunde zur Zahlung einer Provision trotz Verflechtung ver­pflichtet. Unzulässig sind solche Vereinbarungen bei der Wohnungsvermittlung (§ 2 Abs. 5 Wohnungsvermittlungsgesetz).

Es steht den Parteien grundsätzlich frei, auch nachträglich eine Provision zu vereinbaren, in Kenntnis der die Verflechtung begründenden Umstände. Es handelt sich dann um ein von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen.

Voraussetzung dafür ist, dass der Makler seinen Auftraggeber über die tatsächlichen Umstände der Verflechtung vollständig unterrichtet und der Maklerkunde in Kenntnis dieser tatsächlichen Umstände ein unabhängi­ges Provisionsversprechen abgibt. Für die rechtliche Einordnung dieses selbständigen Provisionsversprechens kommt es entscheidend darauf an, welche Leistung durch die Provisionszahlung abgegolten werden soll. Ob ein

 

Vertrag als Maklervertrag oder als ein von § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen einzuordnen ist, richtet sich nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien. Soweit sie eindeutige ver­tragliche Bestimmungen über die Rechtsnatur dieses Ver­trages getroffen haben, sind diese maßgebend.

Verfügt der Maklerkunde über die tatsächliche Kenntnis der die Verflech­tung begründenden Umstände, so ist das Wissen des Provisionsschuld­ners, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus den ihm bekannten Tat­sachen ergeben, nach überwiegender Auffassung nicht erforderlich.

4.) Provision für Hausverwalter

a)

Der Verwalter von Wohnraum darf gemäß § 2 Abs. 2 Ziffer 2 Wohnungs­vermittlungsgesetz keine Provision vereinnahmen.

b)

Der Verwalter des Gemeinschaftseigentums kann bei der Vermietung einer im Sondereigentum stehenden Wohnung Provision verlangen, was der Bundesgerichtshof bestätigt hat (Urteil vom 13.3.2003, Aktenzeichen III ZR 299/02). Ausgeschlossen kann ein Anspruch sein, wenn der Verwalter des Gemeinschaftseigentums für die im Sondereigentum stehende Wohnung Verwaltungsleistungen erbringt, die über gelegentliche Serviceleistungen hinausgehen.

c)

Der Verwalter von Gemeinschaftseigentum vermittelt einen Kaufvertrag über eine im Sondereigentum stehende Wohnung:

aa)

Muss der Verwalter nach der Teilungserklärung dem Verkauf als Ver­walter zustimmen, ist ein Provisionsanspruch ausgeschlossen, es sei denn, er klärt den Kunden hierüber - und zwar im Exposé - auf.

bb)

Ist die Verwalterzustimmung nicht erforderlich, kann Provision verlangt werden.

d)

Der Verwalter von Gewerberaum beim Verkauf des Objekts: Eine Provi­sion kann verlangt werden, es sei denn, es liegt eine ganz überwiegende Tätigkeit für nur diesen Eigentümer vor, was eine Abhängigkeit be­gründet.

 

e)
Verwalter von Gewerberaum bei Mietvertragsvermittlung:

Die Rechtslage ist nicht eindeutig. Hat der Verwalter umfassende Voll­macht und kann ohne Rücksprache mit dem Eigentümer das Objekt an einen von ihm gefundenen Interessenten vermieten, so ist eine Makler­tätigkeit ausgeschlossen. Allerdings kann auch hier der Verwalter den Mieter über die die Verflechtung begründenden Umstände aufklären und ein Entgelt in Kenntnis dieser Umstände vereinbaren.

 

 

VII.
Provisionshöhe

1.) Grundsätzlich

a)

Maßgeblich ist zunächst, was die Parteien vereinbart haben. Es gilt regionale Üblichkeiten zu beachten: so kann bei Verkauf eines Grundstückes 6 % Provision zuzüglich Umsatzsteuer zu zahlen durch den Käufer üblich sein, aber auch eine Teilung zwischen den Kaufvertragsparteien.
b)

Die Umsatzsteuer muss ausdrücklich vereinbart sein, bei der Berechnung der Provision ist sie, soweit sie den Kaufpreis erhöht, ebenfalls zu be­rücksichtigen.

 

c)

Soweit es um die Vermittlung von Wohnraum geht, ist eine Beschränkung in § 3 Abs. 3 Wohnungsvermittlungsgesetz enthalten, die Provision darf zwei Monatsmieten zuzüglich Mehrwertsteuer nicht übersteigen.

d)

Bei Grundstückskaufverträgen wird unter "Kaufpreis" nicht nur der in bar zu zahlende Kaufpreis verstanden, sondern auch die Verpflichtung des Käufers, gegebenenfalls Grundstücksbelastungen zu übernehmen.
e)

Gemäß § 652 Abs. 2 BGB gilt die übliche Provision als geschuldet , wenn die Parteien keine Provisionshöhe vereinbart haben. Die übliche Provisionshöhe kann durch Auskünfte der örtlichen Maklerverbände und der Industrie- und Handels­kammer ermittelt werden.

Fordert der Makler die übliche Provision, behauptet der Kunde hingegen, es sei eine niedrigere vereinbart worden, so muss der Makler den Negativbeweis führen. Behauptet der Kunde hingegen, die Tätigkeit sei unentgeltlich erfolgt, so muss er dieses beweisen.

 

2.) Provision für Folgeverträge

Mangels abweichender Vereinbarung erhält der Makler für Folgeverträge keine weitere Provision. Dieses folgt schlicht aus dem Umstand, dass nur die im Maklervertrag genannte Tätigkeit eine Provisionspflicht entstehen lässt, es ist weniger eine Frage der Kausalität.

Soweit der Makler für den Nachweis/Vermittlung eines Mietvertrages zum Beispiel eine Provision erhält, die sich nach der Monatsmiete bemisst, bei der die Länge der Mietzeit aber keine Bedeutung hat, so entspricht es in der Regel nicht dem Parteiwillen, dass eine Provision auch für Ver­längerungsverträge entrichtet wird.

Hiervon zu trennen ist die Frage, ob ein Provisionsanspruch begründet werden kann, wenn zunächst nur Teilflächen angemietet werden und später eine Erweiterung erfolgt. Es ist hier zu prüfen, ob die Flächen mit angeboten wurden und die Tätigkeit des Maklers ursächlich war.

 

 

VIII.
Schadensersatz

Anspruchsgrundlage kann insbesondere c.i.c. (Verschulden bei Vertrags­anbahnung) wie auch pVV (positive Vertragsverletzung, gleich Schlecht­erfüllung) sein. Die Haftung aus c.i.c. ist nunmehr ausdrücklich auch in § 311 Abs. 2 BGB gesetzlich geregelt, wenn die Haftung auch auf den Zeitpunkt der Aufnahme der Vertragsverhandlungen erweitert wird. Der bisherigen Rechtsprechung folgend bezieht § 311 Abs. 3 BGB auch Dritte ins vorver­tragliche Schuldverhältnis mit ein, wenn diese im besonderen Maße Ver­trauen für sich in Anspruch nehmen und dadurch die Vertragsverhandlun­gen und den Vertragsschluss erheblich beeinflussen.

Die Haftung wegen Verletzung von Aufklärungs-, Beratungs- und allge­meinen Obhutspflichten findet ihre gesetzliche Grundlage in §§ 280 Abs. 1, 240 Abs. 2 BGB.

1.) Pflichtverletzung des Maklers

Der Makler hat die vertragliche Nebenpflicht, den Kunden über alle ihm bekannten Umstände aufzuklären, die für seine Kauf- oder Verkaufsent­schließung von Bedeutung sind. Der Kunde darf eine umfassende Wahr­nehmung seiner Interessen erwarten, resultierend aus einer entsprechen­den Treuepflicht des Maklers. Wie weit die Aufklärungs- bzw. Unter­richtungspflicht des Maklers geht, hängt vom Einzelfall ab, in jedem Fall muss der Makler seine Erklärungen so abgeben, dass keine Fehlvorstellun­gen bei dem Kunden hervorgerufen werden. Nimmt er an Verhand­lungen teil, muss er gegebenenfalls auch fehlerhafte Angaben richtig stellen.

 

a)

Für falsche Angaben im Exposé haftet der Makler nur, wenn ihm die Un­richtigkeit bekannt war. Auch der Kunde kann davon ausgehen, dass die Angaben im Exposé nicht auf Ermittlungen des Maklers beruhen, dieser insbesondere nicht für die Richtigkeit einstehen will. Häufig be­finden sich auch entsprechende Hinweise im Exposé. Es empfiehlt sich in jedem Fall, im Exposé den Hinweis aufzunehmen, dass die Aussagen auf Angaben Dritter (zum Beispiel des Eigentümers) beruhen und keine Haftung hierfür übernommen wird.

Darüber hinaus ist der Makler auch nur Wissensvermittler, er schuldet grundsätzlich keine eigenen Erkundigungen bzw. Ermittlungen. Macht er Angaben, die er nicht selbst überprüft hat, so muss er hierauf hinweisen. Der Makler schuldet seinem Auftraggeber grundsätzlich keine Ermittlun­gen, insbesondere darf er im Allgemeinen auf die Richtigkeit der An­gaben des Verkäufers vertrauen. Informationen des Veräußerers darf er daher grundsätzlich ungeprüft weitergeben, wie jüngst der Bundesge­richtshof
entschieden hat (Urteil vom 18.1.2007, Aktenzeichen III ZR 146/06). Es gelten folgende Grundsätze:

- Zu eigenen Nachforschungen ist der Makler nur verpflichtet, wenn dieses vereinbart ist, insbesondere muss er nicht die von seinem Vertrags­partner gemachten Angaben auf Richtigkeit überprüfen.

- Nimmt der Makler Verkaufsprognosen bzw. Schätzungen vor, die erkenn­bar unverbindlich sind, so haftet er hierfür ebenfalls nicht. Etwas anderes kann dann gelten, wenn ihm bewusst war, dass zum Beispiel eine Ver­äußerung innerhalb einer genannten Frist nicht möglich war.

 

 

- Holt der Makler Auskünfte von Dritten ein, so haftet er nicht für die Richtigkeit derselben, wohl aber für die richtige Weitergabe der Informa­tionen. Der Makler ist im Übrigen gut beraten, den Eindruck zu ver­meiden, dass Angaben im Exposé das Ergebnis eigener Ermittlungen sind. Es gebietet sich hier der Hinweis, dass es sich um Angaben Dritter handelt.

- Auch ist es nicht Aufgabe des Maklers, den Kunden über Rechtsfragen zu belehren, erkennt der Makler allerdings irrige Rechtsvorstellungen des Kunden, ist er gut beraten, diesem die Einholung juristischen Rats zu empfehlen.

- Auch ist der Makler grundsätzlich nicht gehalten, den Kunden über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Geschäfts zu beraten. Er kann sich allerdings schadensersatzpflichtig machen, wenn er den Auftraggeber nicht über schwerwiegende Bedenken über die Finanzierbarkeit des Kaufpreises durch den nachgewiesenen Interessenten hinweist. Insoweit kann auch der Maklerlohn entfallen.

- Auf die Frage, ob der Makler verpflichtet ist, die Zahlungsfähigkeit des Kaufinteressenten zu prüfen, kommt es jedenfalls dann nicht an, wenn der beauftragende Verkäufer selbst dieses Risiko erkennt und im Kaufvertrag Klauseln vorsehen lässt, die das Risiko einer Zahlungsunfähigkeit vertraglich absichern sollen (Landgericht Bremen, Urteil vom 20.6.2007, Aktenzeichen 7 O 23/07).

- Der Verkäufermakler muss allerdings seinen Auftraggeber über ihm bekannte gravierende finanzielle Schwierigkeiten des nachgewiesenen Grundstückskäufers vor Vertragsschluss ungefragt aufklären (OLG Dresden, Beschluss vom 14.2.2007, Aktenzeichen 8 U 1994/06).

 

 

b)

Hat der Makler Aufklärungspflichten verletzt oder unrichtige Angaben ge­macht, so ist im Wege des Schadensersatzes der Auftraggeber so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht auf die Richtigkeit der Angaben ver­traut hätte. Grundsätzlich kann er nicht verlangen, so gestellt zu werden, als wenn die fehlerhaften Angaben richtig gewesen wären.

Die bereits geleistete Provision ist zu erstatten, darüber hinaus kann der Kunde auch den Ersatz des sonstigen Schadens verlangen.

c)

Der für den Verkäufer tätige, bei der Beurkundung des Kaufvertrages an­wesende Makler, für den ein eigener Provisionsanspruch gegen den Käufer begründet wird, ist dem Käufer zur Aufklärung verpflichtet, wenn er Kenntnis davon hat, dass der Verkäufer bei einem vereinbarten Ge­währleistungsausschluss unrichtige Angaben über den Zustand des Ver­tragsgegenstands macht. Vertragspartner des Maklers war hier der Ver­käufer, ein Provisionsanspruch wurde im Wege des echten Vertrages zu Gunsten Dritter vereinbart, bei dieser Konstellation nahm der Bundesge­richtshof eine Aufklärungspflicht an (BGH, Urteil vom 22.9.2005, Akten­zeichen III ZR 295/04).

2.) Pflichtverletzung des Kunden

Der Maklerkunde ist in der Entscheidung frei, ob er den nachgewiesenen Vertrag abschließt. Er hat auch nicht die Pflicht, den Vertragsschluss zu beschleunigen. Er hat allerdings die vertragliche Nebenpflicht, die ihm vom Makler zugeleiteten Informationen vertraulich zu behandeln. Er ver­letzt diese Pflicht und macht sich grundsätzlich schadensersatzpflichtig, wenn er die Maklerinformationen an einen Dritten weitergibt, der eben­falls das Objekt erwerben will. Schwierig ist im Einzelfall, einen Schaden des Maklers festzustellen. Da der Dritte den Hauptvertrag nicht hätte ab­schließen können, wenn der Auftraggeber die Informationen nicht weiter­gegeben hätte, wird der Makler regelmäßig nicht darlegen können, dass ihm ein Schaden in Höhe der Provision entstanden ist. Der Bundesge­richtshof hat daher eine Klausel zugelassen, nach der der Auftrag­geber zur Zahlung der vollen Provision verpflichtet ist, wenn er den erhaltenen Nachweis an einen Dritten weitergibt und dieser den Vertrag abschließt.

Der Kunde hat den Makler im Übrigen aufgrund seiner vertraglichen Nebenpflicht darüber zu informieren, dass er von dem zunächst beab­sichtigten Verkauf oder Ankauf absieht, damit der Makler nicht nutzlose Aufwendungen tätigt, die der Kunde im Wege des Schadensersatzes dann zu ersetzen hat. Gleiches kann gelten, wenn der Kunde den Makler nicht alsbald auf bestehende Vorkenntnis hinweist.

 

 

IX.
Verwirkung des Provisionsanspruchs

Nach § 654 BGB ist der Anspruch auf den Maklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen ausgeschlossen, wenn der Makler dem Inhalt des Ver­trages zuwider für den anderen Teil tätig gewesen ist. Hieraus hat bereits das Reichsgericht eine allgemeine Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers hergeleitet mit der Folge, dass auch außerhalb der Doppeltätig­keit eine Verwirkung eintreten kann, wenn der Makler unter vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten die Interessen seines Auftraggebers in erheblicher Weise verletzt. Voraus­setzung ist in­soweit eine schwerwiegende Vertragsverletzung des Maklers.

 

a)

Der von beiden Seiten beauftragte Makler ist zur strengen Unparteilich­keit verpflichtet. Ihn treffen umfassende Aufklärungs- und Informations­pflichten seinen beiden Auftraggebern gegenüber.

Die Doppeltätigkeit wird von der Rechtsprechung grundsätzlich als zu­lässig angesehen. Der Bundesgerichtshof hat deutlich gemacht, dass die Doppeltätigkeit im Sinne einer Vermittlungstätigkeit für beide Auftrag­geber beim Immobilienkauf grundsätzlich nicht vertragswidrig ist, wenn sie dem Makler von beiden Vertragsparteien gestattet wird und der Doppelauftrag für die jeweils andere Auftraggeberseite eindeutig erkenn­bar oder absehbar ist. Das gilt allerdings nicht für den Vertrauensmakler. Die Stellung eines Vertrauensmaklers hat der Bundesgerichtshof dann bejaht, wenn dem Makler ein Alleinauftrag für 15 Monate erteilt worden war.

Auch die Doppeltätigkeit des für beide Seiten tätigen Nachweismaklers ist in der Regel zulässig, weil hier die gegenseitigen Interessen nicht ohne weiteres berührt werden.

Für zulässig hat der Bundesgerichtshof auch die Vermittlungstätigkeit für den Verkäufer und eine Nachweistätigkeit für den Käufer gehalten. Eine Interessenkollision kann hier deshalb entfallen, weil der Nachweisauftrag von Seiten des Käufers den Makler nicht dazu verpflichtet, den Käufer über alle Umstände aufzuklären, die ihn veranlassen könnten, einen mög­lichst niedrigen Kaufpreis zu verlangen. Der Käufer muss hier nach Auf­fassung des Bundesgerichtshofs damit rechnen, dass der Makler, der als Vermittlungs­makler des Verkäufers auftritt, bestrebt sein wird, im Rahmen der Markt­lage einen möglichst hohen Kaufpreis zu erzielen.

 

Wird der Makler im Rahmen eines Doppelauftrags tätig, so gilt der Grund­satz, dass bei einer Kollision der Aufklärungspflicht gegenüber der einen Seite mit der Pflicht zur Verschwiegenheit gegenüber der anderen Seite die Aufklärungspflicht grundsätzlich vorgeht.

Bei unzulässiger Doppeltätigkeit verliert der Makler im Wege der Ver­wirkung seinen Provisionsanspruch.

Dem Makler ist zu empfehlen, eine Doppeltätigkeit zu offenbaren, um hier jegliche Grundlage für eine Verwirkung des Provisionsanspruchs zu ent­ziehen.

b)

Problematisch ist es, wenn der Makler für beide Seiten vermittelnd tätig wird, was ohne Gestattung der Parteien nicht möglich ist, weil das Ein­wirken auf die Abschlussfreiheit der Gegenpartei auch immer mit bein­haltet, diese durch Argumente von der Verhandlungsposition der anderen Partei zu überzeugen. Der Makler ist schlicht überfordert, wenn er in dieser Situation völlig neutral nur die Argumente der Partei jeweils der Gegenseite zu Gehör bringen soll. Der Bundesgerichtshof hingegen hält eine Vermittlungstätigkeit auf beiden Seiten nicht automatisch für provi­sionsschädlich. Entscheidend sei vielmehr, dass der Makler mit seiner Tätigkeit das Vertrauen und die Interessen seiner Auftraggeber verletzt. Dieses wird dann verneint, wenn die Tätigkeit für die jeweils andere Seite offen gelegt wird und sich der Makler darauf beschränkt, als ehrlicher Makler zwischen den Interessen zu vermitteln.

c)

Die Rechtsprechung hat Verwirkung in verschiedenen Fällen ange­nommen:

- Der Makler erklärt dem Käufer ohne Erlaubnis des Verkäufers, der Preis sei zu hoch;
- der Doppelmakler versucht, nach erzielter Einigung den Vertragsschluss zu Gunsten eines Interessenten zu hintertreiben;

- der Makler treibt den Kaufpreis zu Gunsten der Verkäuferseite durch Ein­schaltung weiterer Interessenten in die Höhe;

- auf Nachfrage des Kunden gibt der Makler bewusst wahrheitswidrig eine falsche Quadratmeteran­gabe zum Objekt an;

- erstmaliges Provisionsverlangen an den Käufer im Notartermin mit der Drohung, anderenfalls den Notartermin platzen zu lassen und Forderung eines unterzeichneten schriftlichen Provisions­versprechens.

 

 

d)

Das OLG Hamm (Urteil vom 6.12.2004, Aktenzeichen 18 U 55/04) hat darauf hingewiesen, dass ein Provisionsanspruch des Maklers verwirken kann, wenn es zu beleidigenden Äußerungen des Maklers gegenüber seinem Vertragspartner kommt. Der Makler hatte den Käufer namentlich als "zu dämlich" beschimpft und die Beschaffung von Unterlagen abge­lehnt.

 

X.
Aufwendungsersatz

1.)

Gemäß § 652 Abs. 2 BGB sind Aufwendungen sowohl im Erfolgsfall als auch bei Nichtzustandekommen des Hauptvertrages nur dann zu er­setzen, wenn dieses vereinbart worden ist. Dieses setzt eine individuelle Vereinbarung voraus, zulässigerweise können erfolgsun­abhängige Aufwendungsersatzansprüche auch in allgemeinen Geschäfts­bedingungen vereinbart werden, wenn sie sich auf den Ersatz des kon­kreten Aufwands beschränken. Pauschale Aufwendungsersatz­ansprüche lässt der Bundesgerichtshof auch zu, wobei die Pauschale am wirklichen Aufwand ausgerichtet werden muss, nicht am vorgesehenen Kaufpreis. Aufwendungen können insbesondere Inseratskosten sein.

2.)

Im Einzelfall ist stets zu prüfen, ob der Makler in allgemeinen Geschäfts­bedingungen nicht eine erfolgsunabhängige Provision vom Kunden ver­langt, was nicht für zulässig gehalten wird.

3.)

Besondere Regelungen bei der Wohnraumvermittlung enthält § 3 Abs. 2 Satz 1 Wohnungsvermittlungsgesetz.

 

XI
Alleinauftrag

1.)

Durch den einfachen Alleinauftrag ist der Makler beauftragt, für den Kunden allein tätig zu werden. Der Kunde darf während dieser Zeit keinen weiteren Makler einschalten.

 

Weiter geht der qualifizierte Alleinauftrag. Ein solcher liegt vor, wenn der Makler mit dem Kunden individuell vereinbart hat, dass Letzterer jeden Interessenten, der unmittelbar an ihn herantritt, an den Makler verweisen muss. Der Kunde verzichtet darüber hinaus während der Laufzeit des Alleinauftrages auf die Einschaltung weiterer Makler wie auch ein Eigengeschäft.

Beiden Vertragstypen wohnt eine Tätigkeitspflicht des Maklers inne als Ausgleich für die alleinige Beauftragung dieses Maklers.

Für den Auftraggeber verbleibt die volle Abschluss- und Entscheidungs­freiheit, ob er veräußern will. Es besteht keine Abschlussverpflichtung bei dem Alleinauftrag.

2.)

Der alleinbeauftragte Makler muss sich rege und intensiv um die Belange des Auftraggebers kümmern, um einen erfolgreichen Abschluss zu er­reichen. Das Maß der Anstrengungen hängt vom Vertragsobjekt und Einzelabsprachen ab. Seiner Tätigkeitspflicht kann sich der Makler nicht dadurch entledigen, dass er es dem Kunden freistellt, sich selbst um den Verkauf des Objektes zu bemühen oder einen anderen Vermittler einzu­schalten. Ob der Makler einen Mindestkatalog erfüllen muss, wie Prüfung der Unterlagen für den Geschäftsabschluss den er hat, Werbung durch Inserate, Verhandeln mit dem Interessenten, Beratung des Auftraggebers etc., erscheint zweifelhaft. Da der Maklervertrag seinem Wesen nach er­folgsbedingt ist, wird man vom Makler nur eine Tätigkeit nach seinem eigenen pflichtgemäßen Ermessen verlangen können. Andererseits treffen den Makler beim Alleinauftrag gesteigerte Aufklärungs-, oder Er­kundigungs- und Nachprüfungspflichten.

 

 

 

3.)

Im Rahmen des qualifizierten oder erweiterten Alleinauftrags kann sich der Auftraggeber verpflichten, Direktinteressenten an den Makler zu ver­weisen bzw. den Makler zu Vertragsverhandlungen mit Direktinteressen­ten hinzuzuziehen. Eine solche Vereinbarung kann nur indivi­duell zwischen Makler und Auftraggeber ausgehandelt werden, der quali­fizierte Alleinauftrag kann nicht in Formularverträgen oder allge­meinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden. An eine Individualverein­barung stellt der Bundesgerichtshof hohe Anforderungen. Aktuell hat das Landgericht Flensburg (Urteil vom 18.6.2006, Aktenzeichen 8 O 11/06) entschieden, dass die Bedingungen des qualifizierten Alleinauftrags (ins­besondere Verweisungspflicht) individuell ausgehandelt sein müssen. Ausgehandelt werden muss insbesondere die Eigenverkaufsklausel, der Verkäufer muss zu Abänderungen oder sogar auch einem Verzicht bereit sein.

4.)

Im Regelfall wird der Alleinauftrag befristet geschlossen. Fehlt eine Frist­vereinbarung, so gilt er als für eine angemessene Zeit abgeschlossen. Unangemessen lange Bindungsfristen können in allgemeinen Geschäfts­bedingungen nicht vereinbart werden.

Die Kündigung des Alleinauftrags aus wichtigem Grund ist möglich, wenn der Makler untätig ist oder seine Verkaufsbemühungen vernachlässigt und damit die Interessen des Auftraggebers erheblich beeinträchtigt.

 

5.)

Der Auftraggeber kann sich schadensersatzpflichtig machen, insbeson­dere dann, wenn er einen weiteren Makler beauftragt.

a)

Als Schadensersatz können geltend gemacht werden der Ersatz für Aus­lagen und eine angemessene Entschädigung für den nutzlosen Zeitauf­wand.

b)

Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber gegen eine wirksam vereinbarte Hinzuziehungs- und Verweisungsregelung verstößt, dem Makler die Auf­gabe der Geschäftsabsicht nicht anzeigt oder sonst Obliegenheiten aus dem Alleinauftrag verletzt.

c)

Ebenso wie es für den Provisionsanspruch des Maklers genügt, dass er während der Laufzeit des Maklervertrages eine Ursache für das Zu­standekommen des Hauptvertrages gesetzt hat, so reicht es auch für den Schadensersatzanspruch aus, dass der andere Makler während der Lauf­zeit des Alleinauftrags eine Mitursache für das Zustandekommen des Hauptvertrages gesetzt hat.

d)

Schadensersatzpflichtig machen kann sich der Kunde im Übrigen, wenn er das vereinbarte Eigengeschäftsverbot missachtet. Der Makler muss beweisen, dass auch ihm der Nachweis oder die Vermittlung gelungen wäre. Der alleinbeauftragte Makler kann damit bei Verletzung des Alleinauftrags auch Anspruch auf entgangenen Gewinn geltend machen. Dieses setzt allerdings voraus, dass der Makler dar­legen und beweisen kann, dass er während der Laufzeit des Alleinauf­trags einen Interessenten hatte, der bereit und willens war, zu den Be­dingungen des abgeschlossenen Hauptvertrages den Vertrag abzuschließen und er auch bereit war, Provision zu zahlen. Anderen­falls fehlt es am Schaden.

Die Rechtsprechung verlangt insoweit nicht den Nachweis der konkreten Abschlussbereitschaft des Auftraggebers, sondern erleichtert dem Makler die Darlegungs- und Beweislast für den Schadensersatzanspruch, indem sie sich mit dem Nachweis der Vertragsverletzung des Auftraggebers und dem Beweis, dass ein abschlussfähiger und bereiter Interessent zu den Bedingungen des Eigengeschäfts vom Makler gefunden war, begnügt.

 

 

XII.
Reservierungsvereinbarungen

In einer Reservierungsvereinbarung verpflichtet sich der Makler gegen­über dem Kunden, das Grundstück während einer bestimmten Zeit keinem Dritten anzubieten. In der Regel verlangt der Makler hierfür ein Entgelt, welches im Regelfall geringer ist als die übliche Maklerprovision und beim Zustandekommen des Vertrages auf die Nachweis- oder Ver­mittlungsprovision angerechnet wird.

Der Schutz einer solchen Vereinbarung ist begrenzt. Selbst bei einem er­weiterten Alleinauftrag kann der Makler nicht garantieren, dass der Eigen­tümer nicht doch an einen Dritten veräußert, es sei denn, dieser hat der Reservierung zugestimmt. Ist Letzteres nicht der Fall, so handelt der Makler sogar pflichtwidrig, weil er sich nicht um eine breit gefächerte Ver­marktung, also Verhandlungen mit vielen Interessenten, kümmern kann. Unter Umständen kann eine solche Vereinbarung sogar sittenwidrig und damit nichtig sein.

Rechtlich bedenklich ist eine solche Vereinbarung auch dann, wenn die Provision erheblich ist, weil sie dann den Erwerber in seiner Entschluss­freiheit beeinträchtigt. Sie bedürfte dann auch der notariellen Beur­kundung. Ist sie zeitlich unbegrenzt, kann sie darüber hinaus auch sitten­widrig sein.

In allgemeinen Geschäftsbedingungen werden Reservierungsverein­barungen überwiegend für unwirksam gehalten.

 

 

XIII.
Gemeinschaftsgeschäfte

Ein Gemeinschaftsgeschäft liegt vor, wenn Makler zusammenarbeiten. Entscheidend sind die im Einzelfall von den beteiligten Maklern getroffe­nen Parteivereinbarungen. Die Art der Zusammenarbeit kann unter­schiedlich sein, sie kann in der Form von Gemeinschaftsgeschäften ge­schehen aber auch Zubringergeschäft oder Untermaklervertrag sein.

Ein Gemeinschaftsgeschäft im engeren Sinn liegt vor, wenn zwei oder mehrere Makler auf entgegengesetzten Vertragsseiten tätig werden und eine Provisionsteilungsabsprache miteinander treffen.

Der Maklerverband IVD hat Geschäfts­gebräuche für Gemeinschaftsge­schäfte unter Maklern entwickelt. Hierbei handelt es sich weder um Rechtsnormen noch sind sie als Standesregeln allgemein verbindlich.

 

Die Rechten und Pflichten der beteiligten Makler eines Gemeinschaftsge­schäftes bestimmen sich daher ausschließlich aus den zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen. Die Geschäftsgebräuche für Gemein­schaftsgeschäfte gewinnen allerdings dann Bedeutung, wenn sie von den beteiligten Maklern ausdrücklich oder stillschweigend zum Bestandteil der Verträge gemacht werden.

Vereinbaren die Makler bei einem Gemeinschaftsgeschäft zum Beispiel, dass der Makler des Verkäufers von seinem Kunden 1 % Provision und der Makler des Käufers von seinem Kunden 3 % Provision verlangen soll, bei anschließender Teilung der Gesamtprovision, so macht sich der Makler des Käufers schadensersatzpflichtig, wenn er seinem Kunden nur 1 % Provision in Rechnung stellt. Den entgangenen Anteil der Käufer­provision kann der Makler des Verkäufers vom anderen Makler allerdings nur dann erstattet verlangen, wenn fest steht, dass ein anderer Interes­sent die vertraglich vereinbarten 3 % gezahlt hätte oder aber der Käufer 3 % Provision gezahlt hätte, wenn sein Makler darauf bestanden hätte.

Die Geschäftsgebräuche definieren zunächst, was unter einem Gemein­schaftsgeschäft zu verstehen ist. Ein solches kommt zustande, wenn ein Makler einem oder mehreren anderen Maklern ein Angebot auf Grund­lage der Geschäftsgebräuche zur gemeinsamen Bearbeitung macht und der zweite Makler dieses Angebot annimmt oder verwertet. Die Ge­schäftsgebräuche enthalten sodann Regelungen zur Bearbeitung des Ge­meinschaftsgeschäfts, zur Unterrichtungspflicht, zur Provisions­aufteilung wie auch Geltendmachung der Provision aber auch zum Kunden- und Objektschutz.

Vom Zubringergeschäft ist dann die Rede, wenn es an einer Zusammen­arbeitsvereinbarung wie beim Gemeinschaftsgeschäft fehlt. In der Regel wird der nicht gewerbsmäßig tätige Zubringermakler einzelne Vertrags­möglichkeiten mitteilen, er hat nur einen Anspruch auf einen geringen Teil der Provision. (Im Regelfall 10 %).

Der Untermaklervertrag verbindet einen Hauptmakler mit einem Unter­makler zur gemeinschaftlichen Durchführung einzelner Maklergeschäfte. Der Untermakler soll an der Provision beteiligt werden, ohne dass er in vertraglicher Beziehung zum Auftraggeber steht. Die Tätigkeit des Unter­maklers beschränkt sich auf das zu vermittelnde Geschäft, der Unter­makler muss im Allgemeinen nicht tätig werden und schuldet dem Haupt­makler auch nicht, sich ständig um dessen Geschäft zu bemühen. Er ist insoweit lediglich Erfüllungsgehilfe des Hauptmaklers.

 

 

XIV.
Wettbewerbsrechtliche Fragen

Die Werbung des Maklers ist an den Vorschriften des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb zu messen. Konkurrenten, Wirtschafts- und Ver­braucherverbände können daher gegen jeden Makler vorgehen, un­lautere und irreführende Werbung zu unterlassen (§§ 8, 9 UWG).

Auch wenn wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt, so berührt dieses nicht die Wirksamkeit des abgeschlossenen Maklervertrages (zum Bei­spiel Insertion eines Objektes, ohne deutlich zu machen, dass man als Makler tätig wird).

Das UWG ist novelliert worden, ab Juli 2004 gilt die neue Fassung.

Maßgebliche Bedeutung hat nach wie vor das Verbot irreführender Werbung (§ 5 UWG).

 

Entscheidend ist nicht, was der Werbende sagen will, sondern wie der Verkehr die Werbung versteht. So kann eine Aussage durchaus richtig sein, dennoch unzulässig, weil sie von den angesprochenen Verkehrs­kreisen in einem Sinne verstanden wird, der den tatsächlichen Verhältnis­sen nicht entspricht.

Wesentliche Bedeutung für die Immobilienwerbung hat auch die Preisan­gabenverordnung. Verstöße gegen die Preisangabenverordnung sind zu­gleich auch Verstöße gegen §§ 3, 5 UWG).

§ 1 Preisangabenverordnung verpflichtet denjenigen, der Letztver­brauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren oder Leistungen anbietet oder als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angaben von Preisen wirbt, die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile unabhängig von einer Rabattgewährung zu zahlen sind (Endpreise).

Die Beispiele für irreführende Werbung können vielfältig sein, insbe­sondere zu nennen ist das Verschweigen der Maklereigenschaft. Allein der Zusatz IVD ohne weitere Hinweise reicht nicht aus, um die Makler­eigenschaft deutlich zu machen, auch nicht Abkürzungen wie "Immo", "Mkl" etc..

Unzulässig ist auch die Werbung mit dem Begriff "Steuervorteil", denn insoweit entsteht der falsche Eindruck, ein Vorteil ergebe sich unab­hängig von den jeweiligen persönlichen steuerrechtlichen Verhältnissen des Interessenten.

 

 

Unzulässig sind Werbeaussagen wie äußerst günstige Finanzierung möglich (statt richtig: Finanzierungs-/Kreditvermittlung); Zusammenarbeit mit allen Banken; Werbung mit "proj." zur Kenntlichmachung einer noch nicht fertig gestellten Immobilie; Werbung mit Wohn-/Nutzfläche in einer Quadratmeterzahl, wenn nicht die Wohnfläche die Nutzfläche um mindestens das 2 1/2 - bis 3-fache übersteigt; Werbung mit Neubau, ob­wohl die Immobilie bereits seit Jahren erbaut ist.

Wettbewerbsverstöße werden in der Regel zunächst mit der Aufforderung zur Unterlassung des tatsächlichen oder angeblichen Wettbewerbsver­stoßes verfolgt. Diesen Vorgang nennt man abmahnen. Reagiert der Ab­gemahnte trotz wettbewerbswidriger Werbung nicht, besteht die Möglich­keit, den Wettbewerbsverstoß bei Gericht anhängig zu machen ent­weder im Wege der einstweiligen Verfügung oder durch Unterlassungs­klage. Mit einer Abmahnung geht eine strafbewehrte Unterlassungs­erklärung ein­her, die dazu dienen soll, dass der Verletzte künftig Wettbewerbsver­stöße unterlässt. Dazu kann er nur angehalten werden, wenn er eine an­gemessene Vertragsstrafe übernimmt bzw. ein angemessenes Vertrags­strafeversprechen abgibt. Wenn gegen die Unterlassungs­erklärung ver­stoßen wird, so kann auf Antrag des Verletzten vom Gericht ein Ordnungsgeld festgesetzt werden, ersatzweise Ordnungshaft.


Autor: Rechtsanwalt Babo von Rohr

Dozent an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster (Studiengang Real Estate Law) und Lehrbeauftragter der ADI (Akademie der Immobilienwirtschaft) MarkenAdresseFirmaRechtsanwälteNews & NewsletterSeminareSchiedsgerichtBeitreibungVersteigerungenInsolvenzrechtGewerbemietrechtMaklerrechtBaurechtWohnraummietrechtBetriebskostenrechtWohnungseigentumNachbarrechtE

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