Gesetzliche Regelungen zum Maklerrecht
1.) §§ 652, 653, 654 BGB
Die gesetzlichen Regelungen zum Maklerrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) sind übersichtlich. Die gesetzlichen Vorschriften beschränken sich auf die Regelung des Provisionsanspruchs. Das Maklerrecht ist wegen der nur wenigen gesetzlichen Regelungen weitestgehend Richterrecht. Dieser Umstand macht die Beratung auf dem Gebiet des Maklerrechts schwierig. Die Instanzgerichte entscheiden regional unterschiedlich , Courtagerechtstreite werden zumeist nicht vom Bundesgerichtshof entschieden, eine klare gesetzliche Regelung fehlt.
2.) Wohnungsvermittlungsgesetz
Das Gesetz regelt die Wohnungsvermittlung: Wohnungsvermittler ist derjenige, der den Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume nachweist oder Mietverträge vermittelt. Das
Wohnungsvermittlungsgesetz enthält sowohl zivilrechtliche wie auch öffentlich-rechtliche Regelungen. Die zivilrechtlichen Regelungen befassen sich mit der Frage, ob und inwieweit der
Wohnungsvermittler einen Anspruch auf Entgelt hat und ob eine Rückzahlung von Entgelten beansprucht werden kann, wenn gegen die gesetzlichen Regelungen verstoßen wird. Die öffentlich-rechtlichen
Regelungen im Wohnungsvermittlungsgesetz befasst sich mit der Frage, inwieweit bei Verstoß gegen Regelungen des Wohnungsvermittlungsgesetz (§§ 3, 6) eine Ordnungswidrigkeit vorliegt, die mit einem
Bußgeld bestraft werden kann.
Die Frage der Anwendbarkeit des Wohnungsvermittlungsgesetzes stellt sich dann, wenn ein Mischmietverhältnis vorliegt, also Räume sowohl zum Wohnen wie auch zur Nutzung als Gewerberaum vermietet
werden. Für den Bereich des Mietrechtes wendet der Bundesgerichtshof die so genannte Übergewichtstheorie. Liegt der Schwerpunkt des Vertrages im gewerbemietrechtlichen Bereich, handelt es sich um ein
Gewerbemietverhältnis, im umgekehrten Fall um ein Wohnraummietverhältnis. Es gilt der Grundsatz der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses, es liegt entweder ein Wohn- oder Gewerbemietverhältnis vor.
Diese Rechtsprechung wird z.B. vom Landgericht Hamburg auf das Wohnungsvermittlungsgesetz übertragen. Handelt es sich um ein Gewerbemietverhältnis, findet das Wohnungsvermittlungsgesetz keine
Anwendung ( Landgericht Hamburg, Beschluss vom 10.4.2007, Aktenzeichen 309 S 181/06).
3.) §§ 93 ff., 354 HGB
Der Grundstücksmakler ist Zivilmakler, nicht Handelsmakler. Der Handelsmakler (§§ 93 ff. HGB) vermittelt Verträge über die Anschaffung oder Veräußerung von Waren etc., Grundstücke sind keine Objekte des Handelsverkehrs. Die handelsrechtlichen Vorschriften können dann anzuwenden sein, wenn der Makler als Kaufmann im Geschäftsverkehr mit anderen Kaufleuten in Berührung kommt.
4.) §§ 655 a ff. BGB
Die Darlehensvermittlung zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher war früher geregelt im Verbraucherkreditgesetz. Die Vorschriften sind nunmehr in das BGB integriert. Erfasst sind allerdings nur Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Eine Besonderheit ist das gesetzliche Schriftformerfordernis für den Darlehensvermittlungsvertrag.
5.) §§ 305 ff. BGB
Das Gesetz zur Regelung der allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zwischenzeitlich in das BGB integriert ( §§ 305 ff. BGB ).
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss eines Vertrages stellt. Das Gesetz enthält Regelungen zur Inhaltskontrolle solcher Bestimmungen, mit Einschränkungen bei Kaufleuten. In der Praxis ist zumeist § 307 Abs. 2 BGB von Bedeutung, also die Frage, ob in vertraglichen Vereinbarungen von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abgewichen wird und dieses zur Unwirksamkeit der Bestimmung führt. Die Gerichte haben sich zumeist mit der Frage zu befassen, ob Klauseln in schriftlichen Maklerverträgen wirksam sind. Außen vor bleiben Individualvereinbarungen.
Um der gesetzlichen Inhaltskontrolle zu entgehen, bieten sich Individualvereinbarungen bei nachfolgenden Fallgruppen an:
a) Vereinbarung eines qualifizierten Makleralleinauftrags
b) beim Erwerb des Objektes in der Zwangsversteigerung
c) bei den so genannten Verflechtungstatbeständen
d) bei erfolgsunabhängigen Provisionsversprechen.
6.) §§ 14, 15 a und 15 b Gewerbeordnung
Immobilienmakler treffen gewerberechtlich Anzeigepflichten, so über den Betriebsbeginn, aber auch eine Betriebsverlegung. §§ 15 a und 15 b Gewerbeordnung regeln, wie der Gewerbetreibende seine Betriebsstätte nach außen zu kennzeichnen hat und wie er im Schriftverkehr auftritt.
7.) § 34 c Gewerbeordnung
Gemäß § 34 c Gewerbeordnung bedürfen Grundstücks-, Wohn- und Gewerberaummakler aber auch Baubetreuer und Bauträger eine Erlaubnis, wenn sie ihrer Tätigkeit gewerbsmäßig nachgehen. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn einer erlaubten, selbständigen, auf Erzielung von Gewinn gerichteten und nicht nur gelegentlich ausgeübten Tätigkeit nachgegangen wird und nicht bloß das eigene Vermögen verwaltet wird.
Der Antrag ist zu stellen bei der zuständigen unteren Verwaltungsbehörde, sie wird nur erteilt, wenn der Antragsteller zuverlässig ist, d.h. in geordneten Vermögensverhältnissen lebt.
8.) Makler- und Bauträgerverordnung
Die Makler- und Bauträgerverordnung findet grundsätzlich auf alle Gewerbetreibende Anwendung, die eine Erlaubnis nach § 34 c Gewerbeordnung benötigen. Ausgenommen sind lediglich Hausverwalter, die Objekte aus ihrem eigenen Verwaltungsbestand nachweisen oder vermitteln, sowie Versicherungs- und Sparkassenvertreter. Die Makler- und Bauträgerverordnung dient dem Verbraucherschutz.
9.) Standesrechtliche Vorschriften
Der Immobilienverband Deutschland (IVD) hat für seine Mitglieder standesrechtliche Regelungen geschaffen. Ziel ist es, das Ansehen des Berufsstandes zu fördern, wobei Verstöße gegen Standesregelungen unter Umständen nach der Satzung des Mitgliedsverbandes geahndet werden können.
10.) Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern
Die vom Immobilienverband Deutschland (IVD) entwickelten Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte sind weder Rechtsnormen noch sind sie als Standesregeln allgemein verbindlich, auch sind sie nicht Gegenstand eines Handelsbrauchs. Entscheidend sind daher die Vereinbarungen, die die Makler im Einzelfall getroffen haben. Die Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte müssten daher ausdrücklich oder aber zumindest stillschweigend Bestandteil des jeweiligen Vertrages werden.
11.) Wettbewerbsregeln
Der Immobilienverband Deutschland (IVD) hat Wettbewerbsregeln erlassen, um einen den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs zuwiderlaufendes Verhalten im Wettbewerb entgegenzuwirken. Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln kann der Verband sanktionieren, soweit es die Satzung hergibt.
II.
Der Maklervertrag
1.) Gegenstand
Gegenstand eines Maklervertrages können Grundstücke, Wohnungen, Gewerbeflächen etc. sein. Vorbehaltlich spezieller gesetzlicher Regelungen und vertraglicher Vereinbarungen sind die §§ 652 ff. BGB maßgeblich.
2.) Pflichten aus dem Maklervertrag
§ 652 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet zunächst nur den Kunden, nämlich zur Zahlung der Provision für den Fall, dass der Vertrag ursächlich durch den Nachweis bzw. die Vermittlung des Maklers zustande kommt. Eine Tätigkeitsverpflichtung des Maklers besteht grundsätzlich nicht, es sei denn, es sind anderweitige Vereinbarungen getroffen, zum Beispiel durch Abschluss eines Alleinauftrages. Auch bei Nachweis/Vermittlung eines Interessenten bleibt der Vermieter/Eigentümer in der Entscheidung frei, ob er vermietet/verkauft.
3.) Form des Maklervertrages
a) Formfreiheit
Maklerverträge können grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden, insbesondere gilt kein Schriftformformerfordernis.
Anders ist dieses bei Kreditvermittlungsverträgen : hier fordert § 655 b BGB die Einhaltung der Schriftform.
Schriftformerfordernisse ergeben sich auch aus § 11 Makler- und Bauträgerverordnung. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift soll allerdings für die Wirksamkeit des zivilrechtlichen Maklervertrages ohne Auswirkung sein (OLG München, RDM-Rechtsprechung A 103 Blatt 6).
Bei Verträgen mit Gemeinden müssen die Bestimmungen der jeweils einschlägigen Gemeindeordnung, die Schriftform vorsehen können, beachtet werden.
b) Notarielle Beurkundung
Ausnahmsweise kann der Maklervertrag der notariellen Beurkundung bedürfen. Enthalten Maklerverträge eine Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks, so ergibt sich die Beurkundungspflicht aus § 311 b BGB. Verpflichtet sich zum Beispiel der Interessent, von einer vom Makler nachgewiesenen Möglichkeit zum Ankauf oder Verkauf einer Immobilie Gebrauch zu machen, so bedarf diese der notariellen Beurkundung (BGH, NJW 71, 557; BGH, NJW-RR 90, 57).
aa)
Die Rechtsprechung verlangt eine notarielle Beurkundung aber auch dann, wenn ein Maklervertrag Bestimmungen enthält, durch die ein indirekter Druck zum Erwerb oder zum Verkauf eines Grundstücks auf den Maklerkunden ausgeübt wird (BGH, NJW 1971, 557; 1971, 93; BGH, NJW-RR 92, 817).
bb)
Verpflichtet sich ein Maklerkunde bei Nichtabschluss des Vertrages mit dem nachgewiesenen Interessenten zur Zahlung eines Betrages, der über 15 % des üblichen Provisionssatzes liegt, so kann hierdurch ein Zwang zum Abschluss des Geschäfts auf den Kunden des Maklers ausgeübt werden, der zur Beurkundungspflichtigkeit des Maklervertrages gemäß 311 b BGB führt. (BGH, NJW-RR 1992, 817). Ob der vom Kunden zu zahlende Betrag als Provision, Vertragsstrafe, Schadensersatz, Reuegeld etc. bezeichnet wird, ist unerheblich. Die Rechtsprechung erkennt hier eine Drucksituation: es wird lieber der Vertrag geschlossen, als das Entgelt ohne Gegenleistung zu zahlen. Es besteht in diesem Fall ein Verkaufs- bzw. Kaufzwang, der die Einhaltung der notariellen Form erfordert. Im Einzelfall kann auch 10 % der im Erfolgsfall zu zahlenden Provision einen unangemessenen Druck ausgeübten (BGH, NJW 1980, 1622; 1987, 54).
cc)
Hat sich ein Makler in einem nicht notariell beurkundeten Maklervertrag eine Vertragsstrafe für den Fall ausbedungen, dass der Kunde den Hauptvertrag nicht abschließt, so kann die gegebenenfalls sich daraus ergebende Nichtigkeit durch die formgerechte Beurkundung des Grundstückskaufvertrages geheilt werden (BGH, NJW 1987, 1628).
dd)
Die unabhängig von einer echten Maklerleistung (Nachweis oder Vermittlung) gegebene Provisionszusage ist nur dann ein notariell zu beurkundendes Schenkungsversprechen, "wenn es an jeder Gegenleistung fehlt". Insbesondere liegt keine Schenkung vor, wenn der Verkaufswillige den Makler für bereits getätigte Verkaufsbemühungen entschädigen will (BGH, Urteil vom 12.10.2006, Aktenzeichen III ZR 331/04).
ee)
Unter Umständen kann der Makler seinen Provisionsanspruch verwirken: Die Rechtsprechung zieht eine Verwirkung des Courtageanspruches gemäß § 654 BGB in Betracht, wenn der Makler seinen Kunden veranlasst, formunwirksame Verträge zu unterzeichnen (BGH, NJW-RR 1990, 57). Selbst wenn damit aufgrund der formgerechten Beurkundung des Grundstückskaufvertrages bzw. der Umschreibung im Grundbuch die Formunwirksamkeit geheilt wird, so steht dem Makler, der treuwidrig die Interessen seines Auftraggebers verletzt, der Provisionsanspruch in diesen Fällen dann unter Umständen nicht zu.
III.
Der Abschluss des Maklervertrages
1.) Ausdrückliche Vereinbarung
Der Maklervertrag kommt zustande wie jeder andere Vertrag, d.h. durch Angebot und Annahme (§§ 145 ff. BGB). Die Feststellung, ob und mit wem ein Maklervertrag zustande gekommen ist, bereitet im Einzelfall Schwierigkeiten, weil die Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit beiden Vertragsparteien (Mieter/ Vermieter bzw. Käufer/Verkäufer) zugute kommt. Besondere Schwierigkeiten bereitet die Feststellung des Zustandekommens des Maklervertrages auch deshalb, weil die Vereinbarung nicht nur ausdrücklich erfolgen , sondern der Vertrag auch stillschweigend geschlossen werden kann.
a)
Maßgeblich ist die Parteivereinbarung im Einzelfall. Allein aus der Marktsituation ( Angebots- bzw. Nachfragemarkt ) kann nicht der Schluss gezogen werden, wer die Provision zahlt. Im Streitfall muss der Makler beweisen, dass eine Provisionsvereinbarung getroffen worden ist. Dieser Beweis gelingt leicht, wenn eine schriftliche Vereinbarung vorliegt, sie wird schwierig, wenn die Vereinbarungen mündlich oder konkludent getroffen worden sind.
b)
Wie jeder Vertrag kommt der Maklervertrag durch Angebot und Annahme
zustande. Das Angebot kann vom Kunden ausgehen, wenn er den Makler von sich aus beauftragen will, wie auch vom Makler, der ein Exposé übersendet.
c)
Tritt ein Kunde von sich aus mit einem gewerbsmäßigen Immobilienmakler in Verbindung mit der Anfrage, ein bestimmtes Objekt für ihn zu suchen (Suchauftrag) oder ein Objekt aus dem Bestand nachzuweisen oder zu vermitteln, so stellt sich die Frage, ob ein Provisionshinweis durch den Makler erforderlich ist oder aber der Kunde ein provisionspflichtiges Angebot dem Makler unterbreitet.
Der Bundesgerichtshof hat diese Frage mit Urteil vom 22.9.2005 (NJW 2005, 3779) entschieden. Der Bundesgerichtshof differenziert danach, ob sich ein Interessent - ohne Initiative des Maklers, zum Beispiel Inserat - nach Objekten erkundigt, die der Makler im Bestand hat, oder aber ein eigener Suchauftrag erteilt wird. Ein Suchauftrag liegt vor, wenn der Interessent den Makler auffordert, für ihn nach außen für ein bestimmtes Objekt suchend tätig zu werden. In diesem Fall liegt in der an den Makler gerichteten Nachfrage ein Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages, ohne dass es eines ausdrücklichen Provisionshinweises durch den Makler bedarf. Ein Suchauftrag liegt aber nicht vor, wenn der Makler Objekte aus seinem Bestand vermitteln oder nachweisen soll.
d)
Eine Zeitungsanzeige, in der der Makler Objekte anbietet, stellt grundsätzlich noch kein Angebot auf Abschluss des Maklervertrages dar. Der Makler muss vielmehr deutlich machen, dass er Provision erwartet. Eine Provisionsforderung kann in der Zeitungsanzeige gestellt werden oder durch in einem übersandten Exposés, aber auch in anderer Weise schriftlich oder mündlich. Stellt der Makler eine solche Forderung nicht, kann der Interessent davon ausgehen, dass der Makler bereits von der Gegenseite beauftragt wurde und entlohnt wird. Der Makler musst damit ein ausdrückliches Provisionsverlangen gegenüber dem Kunden stellen , da Unklarheiten in diesem Bereich zu seinen Lasten gehen und den Provisionsanspruch gefährden. Auch muss er deutlich machen, wer die Provision zahlen soll.
e)
Eine Provisionsforderung kann auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen ( AGB ) des Maklers gestellt werden. Erforderlich ist aber, dass der Kunde hierauf deutlich hingewiesen wird, die ABG sich nicht an versteckter Stelle finden, vom Kunden also zur Kenntnis genommen werden können.
f)
Umstritten ist die Frage, ob auch die Internetanzeige des Maklers - mit Provisionshinweis - als Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages angesehen werden kann. Das Oberlandesgericht Hamburg hat in zwei Entscheidungen gegensätzlich entschieden. Es wurde die Auffassung vertreten, dass die Internetanzeige noch kein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages darstellt, also einer Zeitungsanzeige vergleichbar ist. Die Anzeige sei kein Angebot, sie solle vielmehr den Kunden animieren, seinerseits dem Makler ein Angebot zu unterbreiten.
Anders hat ein anderer Senat des Oberlandesgerichts Hamburg entschieden: im Internetexposé wird ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages gesehen. Diese Entscheidung überzeugt, wenn auf der Homepage ein komplettes Exposé eingestellt ist, das demjenigen entspricht, welches per Post versandt wird. Es macht keinen Unterschied, ob das Expose´ per Post zugeht oder der Kunde es sich downloaded.
2.) Konkludente Annahme des Vertragsangebotes
Ein Angebot des Maklers auf Abschluss des Maklervertrages kann ausdrücklich angenommen werden, aber auch stillschweigend, was in der Praxis üblich ist. Stellt der Makler ein deutliches Provisionsverlangen gegenüber dem Kunden, so kann dieses Angebot dadurch stillschweigend angenommen werden, dass der Kunde weitere Dienste des Maklers in Anspruch nimmt.
a)
Der Bundesgerichtshof hat zum konkludenten Abschluss des Maklervertrages ausgeführt: Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages annehmen will (BGH, Urteil vom 16.11.2006, Aktenzeichen III ZR 57/06). Zugleich betont der Bundesgerichtshof , dass es Aufgabe des Maklers ist, deutlich zu machen, dass und von wem er Provision erwartet.
b)
Eine stillschweigende Annahme scheidet dann aus, wenn der Maklerkunde in Kenntnis eines eindeutigen Provisionsversprechens des Maklers weitere Maklerdienste in Anspruch nimmt und zugleich ablehnt, eine Provision zu entrichten. Ein Maklervertrag kommt dann nicht zustande, weil der Kunde eine Provisionszahlung ablehnt und damit auch den Abschluss des Maklervertrages. Der Makler sollte seine Tätigkeit dann einstellen.
c)
Streicht der Interessent die in einem Exposé enthaltene Provisionsvereinbarung von 5,75 % durch und fügt handschriftlich nach Vereinbarung hinzu, so kommt ein Maklervertrag zustande (BGH, WM 2002, 243). Die Provision ist im Streitfall durch das Gericht festzustellen gemäß § 653 Abs. 2 BGB unter Berücksichtigung der Üblichkeit und regionaler Usancen, ggf. durch ergänzende Vertragsauslegung. Die Obergrenze ist die vom Makler ursprünglich begehrte Provision.
d)
Nimmt der Maklerkunde nach Zugang des Exposés keine Dienste in Anspruch, so kommt ein Maklervertrag nicht zustande.
Der Abschluss des Hauptvertrages (Kaufvertrag/Mietvertrag) in Kenntnis eines Provisionsverlangens des Maklers kann allein nicht als Annahme des Angebots auf Abschluss des Maklervertrages gesehen werden.
e)
Der Makler ist gut beraten, seine Maklerdienste (Nachweis/Vermittlung) erst dann zu erbringen, wenn ein Maklervertrag zustande gekommen ist, der Kunde also das Provisionsverlangen stillschweigend oder ausdrücklich angenommen hat. Benennt er das Objekt bereits im Exposé und nimmt der Kunde weitere Dienste nicht in Anspruch, so läuft er Gefahr, keine Provision zu verdienen mangels Zustandekommen eines Maklervertrages. Das gleiche gilt, wenn ein Objekt vor Versendung eines Exposés bereits am Telefon konkret vorgestellt wird, der Kunde sich mit dem Eigentümer direkt in Verbindung setzt und weitere Dienste des Maklers nicht in Anspruch nimmt, ohne dass der Makler ein Provisionsverlangen gestellt hat.
f)
Problematisch ist weiter, wenn das Exposé mit dem Provisionsverlangen erst anlässlich der ersten Besichtigung ausgehändigt wird, der Kunde es inhaltlich nicht zur Kenntnis nimmt. Ein Maklervertrag kommt dann nicht zustande. Der Kunde hat keine Gelegenheit, das Exposé durchzulesen. Verabredet sich der Makler mit dem Kunden vor Ort und will er ihm das Exposé übergeben, so muss der Makler dafür Sorge tragen, dass der Kunde die Provisionspflichtigkeit zur Kenntnis nimmt, gegebenenfalls muss der Kunde auf die Provisionspflichtigkeit hingewiesen werden, bevor eine Besichtigung erfolgt.
Resümee:
Stillschweigend kommt der Maklervertrag in der Regel dann zustande, wenn durch den Kunden Dienste in Anspruch genommen werden, zum Beispiel ein Besichtigungstermin vereinbart wird oder aber Pläne
etc. angefordert werden.
3.) Nachträgliche Provisionsvereinbarung
Möglich ist auch, dass die Provision nachträglich vereinbart wird, also zu einem Zeitpunkt, wo das Objekt bereits nachgewiesen bzw. vermittelt ist. Grundsätzlich gilt: Ist der Nachweis durch den Makler erbracht, so kann der Kunde davon ausgehen, keine Provision mehr zu schulden. Möchte der Makler dennoch Provision liquidieren, obwohl er seine Tätigkeit bereits erbracht hat, so sind die Anforderungen an einen Anspruch streng. Für die Annahme einer solchen nachträglichen Provisionsvereinbarung reicht es nicht aus, dass sich der Makler den Empfang des Exposés bestätigen lässt und der Kunde einige Tage später um die Vereinbarung eines weiteren Besichtigungstermins bittet. Eine generalisierende Betrachtungsweise verbietet sich in jedem Fall.
Andererseits hat der Bundesgerichtshof eine nachträgliche Provisionsvereinbarung mit folgender Klausel für wirksam erachtet:
"Das nachstehend aufgeführte Objekt wurde mir/uns durch den Makler nachgewiesen. Das Objekt war mir bisher nicht bekannt. Beim Zustandekommen eines notariellen Kaufvertrages wird eine Maklergebühr von 3 % plus Mehrwertsteuer zur Zahlung an den Makler fällig. Sollte das vom Makler nachgewiesene Objekt innerhalb eines Jahres durch einen anderen Makler oder privat erworben werden, so ist die Maklergebühr in voller Höhe an den Makler zu zahlen."
4.) Selbständiges Provisionsversprechen
Denkbar ist weiter, dass der Interessent dem Makler - unabhängig von einer Gegenleistung - die Zahlung einer Provision verspricht, wovon nur ausgegangen werden kann, wenn der Kunde das Versprechen in Kenntnis des Umstandes abgibt, dass er nicht aufgrund einer Leistung des Maklers zur Zahlung verpflichtet ist. Ein selbständiges Provisionsversprechen wird daher ein Ausnahmefall bleiben, wie das nachträgliche Provisionsversprechen.
a)
Das selbständige Provisionsversprechen spielt ist der Praxis von Bedeutung, wenn der Makler zum Beispiel wegen seiner Verwalterstellung daran gehindert ist, Maklerleistungen zu erbringen. Teilweise wird verlangt, dass den Makler eine Aufklärungspflicht insoweit nicht nur über die zugrunde liegenden Tatsachen trifft, sondern auch über die Rechtslage, der Maklerkunde also wissen muss, dass er zum Beispiel aufgrund der bestehenden Verflechtung zwischen Makler und Verkäufer nach Maklerrecht keine Provision schuldet und dennoch eine solche versprechen soll. Andere lassen die Aufklärung über die zugrundeliegenden Tatsachen ausreichen.
b)
Soweit die Provision unabhängig von einer Maklerleistung versprochen wird, bleibt zu prüfen, ob eine Schenkung und damit Beurkundungsbedürftigkeit vorliegt. Auf obige Ausführungen zur Form des Maklervertrages wird verwiesen.
Wird vom Kunden eine erfolgsunabhängige Provision versprochen, kann die Annahme einer Schenkung entfallen, wenn hierdurch Beratungsleistungen des Maklers vergütet werden sollen.
5.) Provisionsvereinbarung im notariellen Kaufvertrag
Häufig befinden sich Provisionsvereinbarungen auch in notariellen Kaufverträgen sowie Mietverträgen. Die Provision wird dem Makler in der Weise versprochen werden, dass die Parteien des Kaufvertrages oder des Mietvertrages durch einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter nach § 328 BGB einen unmittelbaren Anspruch des Maklers auf Provision gegen einen oder beide Vertragspartner des Hauptvertrages vereinbaren.
Voraussetzung hierfür ist nicht, dass der Makler Vertragspartner des Kauf- oder Mietvertrages wird, auch nicht, dass er am Beurkundungsvorgang teilnimmt.
a)
Soweit ein echter Vertrag zu Gunsten Dritter vorliegt, kann es sich entweder um eine selbständige Anspruchsgrundlage handeln ( konstitutiv ) oder um die Bestätigung eines bereits entstandenen Provisionsanspruch im Vertrag (deklaratorisch ). Im ersten Fall begründet die Klausel den Anspruch und die Zahlungspflicht, ist also konstitutiv, im zweiten Fall wird zur Beweiserleichterung ein bereits entstandener Anspruch deklaratorisch bekräftigt.
Übliche Klauseln für einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter können wie folgt lauten:
"Dieser Vertrag wurde geschlossen durch Vermittlung der Firma .... Die Courtage in Höhe von ... ist mit Abschluss des Vertrages verdient und fällig und vom Käufer/Mieter allein zu zahlen. Der vermittelnden Firma steht insoweit ein unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen den Käufer/ Mieter zu. (§ 328 BGB, echter Vertrag zu Gunsten Dritter)."
b)
Wird der Makler vom Eigentümer mit dem Verkauf beauftragt und sodann im Kaufvertrag vereinbart, dass der Käufer den Verkäufer von dessen Provisionspflicht freistellt, so entsteht durch die Maklerklausel in Form eines Vertrages zu Gunsten Dritter zwischen Makler und Käufer kein Vertragsverhältnis. Der Käufer übernimmt für den Verkäufer die Provision.
Dennoch kann eine Haftung des Maklers gegenüber dem Käufer in Betracht kommen, wenn der Makler von einem Mangel weiß (zum Beispiel starker Hausbockbefall) und dieses gegenüber dem Käufer verschweigt. Der Makler kann in diesem Fall zur Rückzahlung der Provision verpflichtet sein, unter Umständen auch zum Schadensersatz (Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.9.2005, Aktenzeichen III ZR 295/05).
c)
Ein solche Vertragsklausel im notariellen Kaufvertrag hat dann besondere Bedeutung haben, wenn ein Vorkaufsrecht vereinbart ist, d.h. durch den Verkäufer einem Dritten das Eintrittsrecht in den Kaufvertrag zugestanden worden ist. Wird vom Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht, so fallen der Auftraggeber des Maklers (der Erstkäufer, der nicht erwerben kann) und der Nutznießer der Maklerbemühungen (der Vorkaufsberechtigte) auseinander. Vom ersten Käufer kann der Makler keine Provision verlangen, weil Dieser nicht erwerben konnte. Mit dem Vorkaufsberechtigten hat der Makler keinen Maklervertrag geschlossen, so dass er von ihm grundsätzlich keine Provision verlangen kann.
Um seine Provision für den Vorkaufsfall zu sichern, kann sich der Makler dadurch absichern, dass die Verpflichtung der Vertragschließenden (namentlich des Käufers) gegenüber dem Makler zum Bestandteil der kaufvertraglichen Vereinbarungen gemacht wird: Verpflichtet sich der Käufer im Rahmen des Kaufvertrages, also auch im Verhältnis zum Verkäufer, zur Zahlung der Provision, so handelt es sich um einen Teil derjenigen Vereinbarungen, die mit der Ausübung des Vorkaufsrechts auf den Vorkaufsberechtigten übergehen. Wenn die Beteiligten in dieser Weise vorgesorgt haben, geht die Provisionsverpflichtung aufgrund dieser Vereinbarung im Kaufvertrag auf den Vorkaufsberechtigten über.
Der Bundesgerichtshof hat nachfolgende Klausel als ausreichend erachtet:
"Der Verkäufer verpflichtet sich, dem Vermittler die mit dem Abschluss dieses Vertrages vereinbarte Verkäuferprovision in Höhe von 1,5 % aus dem Kaufpreis zu zahlen.
Der Käufer verpflichtet sich, auch dem Verkäufer gegenüber, an den Vermittler die vereinbarte Käuferprovision in Höhe von 3,45 % aus dem Kaufpreis zu zahlen.
Die Firma B. erhält mit dieser Vereinbarung einen selbständig begründeten Anspruch."
d)
Eine Besonderheit ist zu beachten: Heben die Kauf- oder Mietvertragsparteien, die einen Hauptvertrag mit einer Provisionsvereinbarung zu Gunsten des Maklers geschlossen haben, den Vertrag einvernehmlich wieder auf, dann entfällt mit dem Vertrag auch der Provisionsanspruch, der aus dem echten Vertrag zu Gunsten Dritter hergeleitet wird, wenn die Klausel nur deklaratorisch ist. Derjenige Makler, der seinen Anspruch nur auf die Klausel im Vertrag stützen kann und nicht seinen Provisionsanspruch unabhängig von der Klausel verdient hat und nachweisen kann, wird zumeist leer ausgehen.
e)
Reicht der Meistbietende eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens zum Kauf eines Grundstückes - der den Zuschlag erhält - seine Position gegen ein Provisionsversprechen an einen anderen Kaufinteressenten weiter, so bindet eine daran anknüpfende so genannte Maklerklausel im Kaufvertrag nicht den Vorkaufsberechtigten.
Der Bundesgerichtshof erkennt hier eine atypische Konstellation , d.h. der Vorkaufsberechtigte ist nicht in einen typischen Kauf eingetreten und muss deshalb auch nicht mit der Aufbürdung üblicher Maklerkosten rechnen (BGH, Urteil vom 11.1.2007, Aktenzeichen III ZR 7/06).
6.) Provisionsvereinbarung im Mietvertrag
Für Mietverträge gelten vorstehende Ausführungen entsprechend. Auch hier ist es weitestgehend üblich, dass der Makler seinen Provisionsanspruch im Wege des echten Vertrages zu Gunsten Dritter sichert.
7.) Auslegung einer Provisionsvereinbarung
Eine Vergütungsvereinbarung in einem Maklervertrag muss im Übrigen klar und für den Vertragspartner transparent sein. Dies ist nicht der Fall, wenn die Parteien vereinbaren, dass der Verkäufer keine Maklerprovision bezahlt, andererseits der Makler jedoch berechtigt sein soll, anstelle der vom Verkäufer geforderten Anzahlung auf den Kaufpreis in Höhe von € 50.000,00 auch € 80.000,00 vom Käufer fordern zu dürfen und der übersteigende Betrag ihm sodann als Maklercourtage zusteht. Eine klare Provisionsvereinbarung sah das entscheidende Gericht hierin nicht, da die Vergütungsabrede mehrere Auslegungen zulässt, was einer Vergütungsvereinbarung entgegensteht (OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.2006, Aktenzeichen 19 U 120/06).
8.) Nichtigkeitsgründe für den Maklervertrag
Auch wenn der Maklervertrag zustande gekommen ist, können Nichtigkeitsgründe zu Unwirksamkeit führen.
a) §§ 125, 134 BGB
aa)
Die Nichtigkeit des Vertrages kann sich zunächst aus § 125 BGB ergeben, weil die durch Gesetz vorgeschriebene Form nicht eingehalten ist. Der Vertrag kann nichtig sein wegen einer Beurkundungsbedürftigkeit. Die nicht eingehaltene Form kann gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB geheilt werden, wobei der Bundesgerichtshof nicht erst Auflassung und Eintragung im Grundbuch den Formmangel heilen lässt, sondern bereits durch den formgerechten Abschluss des Grundstückskaufvertrages eine Heilung eintreten soll.
bb)
Der Vertrag kann weiter nichtig sein gemäß § 134 BGB, weil gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen wird.
Nicht hierunter fallen die Vermittlung von Immobilien ohne Gewerbeerlaubnis nach § 34 c Gewerbeordnung, Gleiches soll gelten bei einem Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Wohnungsvermittlungsgesetz.
b) § 138 BGB
aa)
Nichtigkeit gemäß § 138 BGB kommt in Betracht bei Übererlösprovisionsvereinbarungen. Diese liegen vor, wenn der Makler mit dem Verkäufer vereinbart, dass er denjenigen Betrag als Provision erhält, der einen vorher vereinbarten Mindestkaufpreis übersteigt. Die Provision kann schnell erhebliche Prozentsätze erreichten, häufig 25 bis 30 %.
Eine solche Vereinbarung ist für den marktunerfahrenen Verkäufer gefährlich, weil er den Marktpreis seiner Immobilie und den zu erzielenden Kaufpreis nicht beurteilen kann . Übersehen sowohl
Makler als auch Kunde bei Abschluss des Vertrages nicht, welcher Preis letztendlich zu erzielen ist,
bestehen unter dem Gesichtspunkt des Wuchers grundsätzlich keine Bedenken gegen eine Übererlösklausel. Beim Maklervertrag sind nicht der Umfang der Tätigkeit des Maklers und die Höhe des Maklerlohns
zu bewerten, sondern das Verhältnis des Provisionsanspruchs zum Wert des Objektes. Auch arbeitet der Makler beim Nichtzustandekommen des Vertrages ohne Entgelt.
Übererlösprovisionen von 25 bis 30 % sind daher bereits für wirksam erachtet worden, andererseits wurde ein Provisionssatz von 27,7 % für Maklertätigkeit einfachster Art wegen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung für unwirksam erachtet.
Entscheidend sind aber die Umstände des Einzelfalls. Wird nach kurzer Zeit bereits ein deutlich höherer Preis erzielt, so drängt sich der Verdacht auf, dass der Kunde nicht ausreichend aufgeklärt wurde. Denkbar wäre auch, über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage die Provision sodann nach unten anzupassen.
bb)
Sittenwidrigkeit kann auch dann vorliegen, wenn ein Makler als Berater von einem Dritten zu Vertragsverhandlungen hinzugezogen wird und sich heimlich von der anderen Person eine Provision für den erfolgreichen Vertragsschluss versprechen lässt. In diesem Fall ist der Maklervertrag zwischen dem Berater des Verkäufers und dem Kaufinteressenten nichtig, weil der Berater das Vertrauen des Verkäufers missbraucht hat.
cc)
Ein Maklervertrag kann auch gemäß § 138 Abs. 2 BGB nichtig sein bei Verstoß gegen das Wuchergebot, wenn Provisionen verlangt werden, die deutlich überhöht sind. Die Rechtsprechung ist insoweit aber zurückhaltend.
c) Freiberufler als Makler
aa) Steuerberater
Wird ein Steuerberater als gewerbsmäßiger Makler tätig, so sollen die geschlossenen Maklerverträge wirksam sein, obwohl sich der Steuerberater nach seinen berufsrechtlichen Vorschriften jeglicher gewerblicher Tätigkeit zu enthalten hat.
bb) Rechtsanwalt
Die ständige Ausübung der Tätigkeit eines Maklers durch einen Rechtsanwalt ist gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO unzulässig. Der Maklervertrag ist allerdings nicht nichtig. Im Einzelfall ist abzugrenzen, ob ein Maklervertrag vorliegt oder ein Anwaltsdienstvertrag.
cc) Notar
In § 14 Abs. 4 Satz 1 BNotO ist festgelegt, dass es dem Notar untersagt ist, Darlehens- und Grundstücksgeschäfte zu vermitteln. Dieses Verbot erstreckt sich auf Rechtsanwälte, die mit einem (Anwalts-) Notar in einer Sozietät verbunden sind. Maklerverträge, bei denen ein Notar als Makler tätig wird, sind nach Auffassung des BGH unwirksam.
IV.
Beendigung des Maklervertrages
1.) Befristete/unbefristete Verträge
Maklerverträge können auf unbestimmte Zeit geschlossen werden, sie enthalten sodann keine bestimmte Laufzeit bzw. Befristung. Ein solcher Vertrag kann von den Vertragsparteien jederzeit beendet werden. Dem Kunden bleibt es im Übrigen auch unbenommen, parallel und gleichzeitig mehrere Makler zu beauftragen, er läuft allerdings Gefahr, mehrfach Provision zu schulden, da für einen Courtageanspruch Mitursächlichkeit - der Tätigkeit verschiedener Makler -ausreicht.
Bei fehlender Befristung ist der der Maklervertrag jederzeit beendbar, in allgemeinen Geschäftsbedingungen können aber auch Kündigungsfristen vereinbart werden.
Maklerverträge können auch auf bestimmte Zeit geschlossen werden. Enthält der Vertrag eine Befristung, so kann er entweder schlicht nach Fristablauf enden, vereinbart werden kann auch, dass der Vertrag der Kündigung bedarf, der Vertrag sich anderenfalls auf unbestimmte Zeit fortsetzt oder für einen bestimmten Zeitraum verlängert. Der befristete Vertrag kann im Übrigen einvernehmlich aufgehoben werden, auch kann er außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden.
Alleinaufträge, die eine Tätigkeitspflicht des Maklers enthalten, sind erst nach einer Mindestlaufzeit widerrufbar. Der Kunde darf durch ungemessen lange Laufzeiten nicht geknebelt werden. Angemessen sind im Regelfall bei normalen Vermittlungen Bindungen von 6 bis 8 Monaten, bei komplexeren Aufträgen kann die Laufzeit auch längere Zeiträume in Anspruch nehmen.
Der Kunde ist in seiner Entscheidung frei, ob er ein Objekt erwirbt oder verkauft. Gibt er seine Absicht auf, so sollte er den Makler hierüber allerdings informieren, auch wenn der Vertrag noch längere Zeit läuft, weil er sich anderenfalls schadensersatzpflichtig machen kann. Schaden sind zum Beispiel unnütz aufgewandte Inseratskosten infolge unterbliebener Benachrichtigung.
2.) Anfechtung wegen Täuschung/Drohung
Wie jedes Rechtsgeschäft kann auch ein Maklervertrag vom Kunden angefochten werden, entweder wegen Irrtums (§ 119 BGB korrespondierend mit einer Schadensersatzverpflichtung gemäß § 122 BGB), aber auch wegen arglistiger Täuschung oder Drohung gemäß § 123 BGB.
3.) Tod/Insolvenz einer Vertragspartei
Der Tod des Maklers beendet den Maklervertrag. Soweit jedoch zu Lebzeiten bereits die Grundlagen für einen Provisionsanspruch gebildet worden sind, steht ein Provisionsanspruch den Erben zu. Beschäftigt die Maklerfirma hingegen Mitarbeiter, endet der Maklervertrag nicht mit dem Tod des Inhabers der Firma.
Der Tod oder die Geschäftsunfähigkeit des Auftraggebers beendet den Maklervertrag nicht, es sei denn, Inhalt des Maklervertrages war, dass der Makler die Möglichkeit eines Vertragsschlusses
nachweisen oder vermitteln sollte, der den persönlichen Bedürfnissen des Auftraggebers diente.
Wird der Makler insolvent, gehen die zu den bestehenden Maklerverträgen gehörenden Rechte und Pflichten in die Insolvenzmasse.
Wird der Kunde insolvent, endet der Maklervertrag, wenn der Insolvenzverwalter nicht in den Vertrag eintritt (analog §§ 103, 115, 116 InsO).
V.
Entstehung des Provisionsanspruches
Allererste Voraussetzung für einen Provisionsanspruch ist der Abschluss des Maklervertrages, erst im Anschluss hieran ist zu prüfen, ob der Makler eine Tätigkeit erbracht hat (Nachweis/Vermittlung), seine Tätigkeit ursächlich war, der Hauptvertrag geschlossen wurde und im Übrigen auch Identität vorliegt.
1.) Nachweistätigkeit
Eine Nachweistätigkeit beinhaltet, dem Auftraggeber die notwendigen Kenntnisse für den Eintritt in Verhandlungen über den gewünschten Kauf-, Miet- oder anderweitigen Vertrag zu verschaffen. Der Nachweis bezieht sich hierbei auf eine konkrete Vertragsangelegenheit.
a)
Der Makler hat keinen provisionspflichtigen Nachweis erbracht, wenn zwar ein bestimmtes Objekt dem Kunden benannt wird, der Verfügungsberechtigte aber überhaupt nicht verkaufen oder vermieten will. Dieses gilt auch dann, wenn sich die Meinung des Eigentümers später ändert. Ein Provisionsanspruch entsteht auch dann nicht, wenn eine Zwischenvermietung erfolgt. Der Makler weist seinem Kunden die Vertragsgelegenheit nach, der Eigentümer vermietet aber an einen anderen Kunden, später dann an den Erstkunden. Nach der Zwischenvermietung ist eine neue Gelegenheit entstanden, die mit der vom Makler nachgewiesenen Gelegenheit nicht identisch ist.
b)
Ein Nachweis kann auch nicht fortwirken, wenn der Eigentümer die Verkaufsabsicht aufgegeben hat und sie später unter veränderten Umständen neu fasst und der Kunde ohne Hinweis des Maklers diese neu entstandene Gelegenheit nutzt.
c)
Die Bekanntgabe des Objektes ohne Benennung des Eigentümers/Verfügungsberechtigten kann genügen, wenn der Interessent vorerst nicht an der Person des zukünftigen Vertragspartners interessiert ist und sich mit der Bekanntgabe des Objektes zufrieden gibt. Die Bekanntgabe des Objektes kann auch dann ausreichend sein, wenn es dem Interessenten keine Mühe bereitet, den Eigentümer selbst ausfindig zu machen , zum Beispiel wenn die Anschrift des Verkäufers mit der örtlichen Bezeichnung des Grundstücks übereinstimmt.
d)
Der benannte Vertragspartner braucht nicht Eigentümer zu sein. Der Bundesgerichtshof lässt es für den Nachweis ausreichen, dass der Makler dem Kaufinteressenten einen Verkäufer benennt, der zwar das Objekt noch erwerben muss, er aber hierzu und zur Weiterveräußerung an den Kunden schon zu diesem Zeitpunkt in der Lage und fest entschlossen ist.
Ein Nachweis wird auch dann erbracht, wenn statt des Eigentümers oder eines anderen Verfügungsberechtigten ein Verkäufer benannt wird, der bereits durch eine Auflassungsvormerkung ein Anwartschaftsrecht auf den Eigentumserwerb hat. Dem angestrebten Eigentumserwerb steht in einem solchen Fall bei üblichem Verlauf der Dinge kein Hindernis entgegen. Weist der Makler diesen Kunden nach, wird der Vertrag zwischen Anwartschaftsberechtigtem und Eigentümer aufgehoben und erwirbt der Kunde dann später vom früheren Eigentümer, so ist dieser nicht nachgewiesen worden, ein Provisionsanspruch scheidet aus.
e)
Wie oben ausgeführt, muss der Nachweismakler dem Kunden Wissensgrundlagen verschaffen, damit dieser in der Lage ist, in Vertragsverhandlungen für den angestrebten Hauptvertrag mit dem Eigentümer/ Verfügungsberechtigten einzutreten. Im Regelfall reicht es daher nicht aus, dass der Makler das Objekt nur benennt, er muss grundsätzlich auch den Eigentümer/Verfügungsberechtigten benennen, und zwar so konkret, dass der Kunde ohne eigene Ermittlungen mit dem Eigentümer/ Verfügungsberechtigten in Verbindung treten kann.
f)
Einen Nachweis hat der Makler nicht erbracht, wenn ein Kunde ein anderes als das angebotene Objekt des nachgewiesenen Eigentümers erwirbt. Ein Provisionsanspruch ließe sich allenfalls dann begründen, wenn eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Objekte vorliegt, was man im Regelfall aber nicht bejahen wird.
g)
Unerheblich für eine Nachweistätigkeit des Maklers ist es, woher er seine Kenntnis vom Objekt erlangt hat. So kann sich der Makler das Wissen über das Objekt aus einer Zeitungsanzeige verschafft haben, er kann Kenntnis vom Objekt rein zufällig erlangt und er kann das Objekt ohne Zustimmung eines Dritten weitergegeben haben. All dieses steht der Entstehung eines Provisionsanspruches nicht entgegen, unerheblich ist auch, ob er vom Eigentümer beauftragt wurde oder nicht, wenn er die Provision von seinem Kunden erhalten will.
Auch wenn Berufsverbände dieses Verhalten missbilligen, führt dieses nicht zur Nichtigkeit des Maklervertrages. Auch ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 des Wohnungsvermittlungsgesetzes führt nicht zum Fortfall des Provisionsanspruches, gegebenenfalls kann der Makler aber mit einem Bußgeld belegt werden.
Eine Nachweisleistung des Maklers mit Provisionsverpflichtung kann auch dann vorliegen, wenn der zwischen dem Auftraggeber und dem vom Makler nachgewiesenen Kaufinteressenten geschlossene Vertrag erst zustande gekommen ist, nachdem ein zuvor mit einem anderen Interessenten geschlossener Kaufvertrag durch Ausübung eines vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts gescheitert ist (BGH, Urteil vom 23.11.2006, Aktenzeichen III ZR 52/06). Im zugrunde liegenden Fall hatte der Verfügungsberechtigte das Grundstück bereits verkauft, parallel hierzu schlägt der Makler seinen Kunden als Kaufinteressenten vor. Nachdem der zunächst geschlossene Vertrag nicht zur Durchführung gelangte, wurde mit dem Kunden des Maklers der Vertrag geschlossen.
2.) Vermittlungstätigkeit
Eine Vermittlungstätigkeit ist gegeben, wenn der Makler im Interesse seines Auftraggebers auf den (künftigen) Vertragspartner im Interesse des Vertragsschlusses einwirkt. Der Begriff des "Vermittelns" setzt voraus, dass der Makler mit beiden Hauptvertragsparteien verhandelt. Das Verhandeln mit den vorgesehenen Vertragspartnern muss aber nicht notwendigerweise ein gleichzeitiges sein. Auf jeden Fall muss der Makler bei der Verhandlung mit der Gegenseite auf deren Willensentscheidung einwirken.
a)
Vermittlungstätigkeit setzt nach einer aktuellen Entscheidung des OLG Schleswig (Urteil vom 21.7.2006, Aktenzeichen 14 U 55/06) das bewusste, finale Herbeiführen der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners voraus. Der Makler muss auf den Vertragspartner einwirken, um den Vertragsschluss mit der anderen Seite herbeizuführen.
Es kommt nicht auf die Häufigkeit des Verhandelns an, so kann auch ein einmaliges Verhandeln mit jeder Seite ausreichend sein für eine Vermittlungstätigkeit.
b)
Eine Vermittlung durch den Makler soll nicht schon darin zu sehen sein, dass er dem Kaufinteressenten eine Besichtigung des Grundstücks ermöglicht und einen Notar für die Beurkundung des Kaufvertrages einschaltet. Eine bloße Unterstützung mit Rat und Tat ist weder ausreichend noch erforderlich, auch nicht eine bloße Weitergabe von Informationen.
Wenn der Makler sich auf Wunsch seines Kunden, des Kaufinteressenten, mit dem Veräußerer in Verbindung setzt und ihm mitteilt, dass er demnächst einen Anruf seines Kunden erhalten werde, kann das allein nicht als vermittelnde Tätigkeit im Sinne von § 652 BGB angesehen werden.
Es wird allerdings auch die umstrittene Auffassung vertreten, dass schon in der Zusammenführung der Parteien eine Vermittlung liegen soll, wenn der Dritte von vornherein bereit ist, mit dem Auftraggeber zu dessen Bedingungen abzuschließen.
c)
Die Vermittlung und der Nachweis stehen als Maklertätigkeiten gleichwertig nebeneinander. Die Vermittlung ist nicht als eine umfangreichere und umfassendere Nachweistätigkeit zu sehen, die Vermittlung ist vielmehr qualitativ etwas anderes als der Nachweis.
d)
Bietet der Makler im Exposé eine Vermittlungstätigkeit an und verlangt er Vermittlungsprovision, so kommt ein Vermittlungsmaklervertrag zustande, der dann, wenn der Makler eine vermittelnde Leistung nicht erbringen kann, sondern eine nachweisende Tätigkeit erbringt, einen Provisionsanspruch nicht entstehen lässt. Es ist daher ratsam, beide Tätigkeiten anzubieten.
3.) Zustandekommen des Hauptvertrages
Der Provisionsanspruch des Maklers setzt nach § 652 BGB das rechtswirksame Zustandekommen des Hauptvertrages voraus, nicht aber dessen Durchführung. Der angestrebte Vertrag muss rechtswirksam und endgültig zustande gekommen sein, erst dann entsteht der Provisionsanspruch.
a)
Das spätere Schicksal des Hauptvertrages berührt den Provisionsanspruch grundsätzlich nicht. Der Makler hat seine Leistung erbracht. Wenn die Vertragsparteien den Vertrag nicht durchführen, diesen aufheben oder von ihm zurücktreten, so ist dieses, wenn es sich bei dem Rücktritt um die Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrecht handelt, ohne Einfluss auf den entstandenen Provisionsanspruch.
b)
Bei einer aufschiebenden Bedingung kann die Provision erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt. So können die Parteien die Durchführung des Vertrages zum Beispiel davon abhängig machen, dass eine Baugenehmigung erteilt wird. Tritt die Bedingung ein, wird die Provision fällig, es sei denn, es ist im Einzelfall anderes vereinbart.
Wird der Vertrag hingegen unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, so kommt der Vertrag voll wirksam zustande, der Provisionsanspruch entsteht, ohne dass dieser den Eintritt der Bedingung wieder in Fortfall bringen kann.
c)
§ 652 BGB setzt für den Provisionsanspruch den Abschluss des Hauptvertrages voraus. Eine Provision kann daher nicht geltend gemacht werden, wenn das Objekt im Rahmen der Zwangsversteigerung
erworben wird. Etwas anderes kann auch nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Maklers vereinbart werden (so genannte Gleichstellungsabrede). Anders ist dieses, wenn im Rahmen der
Vertragsfreiheit durch Individualvereinbarung eine Provisionsvereinbarung getroffen wird. Dieses kommt dann in Betracht, wenn der Kunde trotz Erwerbs in der Zwangsversteigerung auf die Beratung des
Maklers Wert legt und deshalb eine Provision akzeptiert.
d)
Soweit nichts anderes vereinbart wird, entsteht der Provisionsanspruch im Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrages, bei Grundstückskaufverträgen also mit der Beurkundung. Den Parteien steht es aber frei, die Fälligkeit anders zu vereinbaren.
aa)
Die Provision kann durch eine entsprechende Individualvereinbarung im notariellen Vertrag unabhängig vom Bedingungseintritt, bereits mit Abschluss des Vertrages verdient und fällig sein. So hat das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 4.1.2007 (Aktenzeichen 309 O 83/06) entschieden: Die Courtage ist entsprechend der vertraglichen Regelung im Kaufvertrag mit Abschluss des Vertrags "verdient und fällig". Das bedeutet, dass abweichend vom Grundsatz, wonach der Courtageanspruch bei genehmigungsbedürftigen Hauptverträgen erst bei Erteilung der Genehmigung entsteht, der Courtageanspruch bereits bei Vertragsschluss verdient und fällig ist.
bb)
Das gesetzliche Rücktrittsrecht wie auch der Aufhebungsvertrag berühren den Provisionsanspruch nicht. Ist ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart, so lässt auch dieses den Provisionsanspruch unberührt, wenn es dem gesetzlichen Rücktritt nachgebildet ist. Nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließen nur Umstände, die das wirksame Zustandekommen des Hauptvertrages verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen, die Entstehung eines Provisionsanspruchs aus. Umstände dagegen, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen - wie einverständliche Aufhebung des Vertrages, nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung und insbesondere Rücktritt - lassen die Provisionspflicht unberührt. Von dieser Regel soll unter anderem dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn sich eine Partei im Vertrag ein zeitlich befristetes, aber sonst an keine Voraussetzung gebundenes Rücktrittsrecht ausbedungen hat. Eine weitere Ausnahme wird dann gemacht, wenn ein Rücktrittsrecht im notariellen Kaufvertrag von der Bebauungsfähigkeit des nachgewiesenen Grundstücks abhängig gemacht wird. Ein solcher Vorbehalt kann einer aufschiebenden Bedingung gleichkommen.
cc)
Wandlung und Minderung lassen den Provisionsanspruch unberührt, es sei denn, die Wandlung werde statt einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgesprochen.
e)
Bei wirksamer Anfechtung des Hauptvertrages wegen Irrtums oder Täuschung entfällt der Provisionsanspruch, und zwar unabhängig davon, welche Partei des Hauptvertrages sich geirrt hat oder getäuscht worden ist. Der Vertrag gilt als von Beginn an nicht geschlossen, wobei strittig die Frage ist, ob allein das Bestehen des Anfechtungsrechtes den Anspruch auf Provision entfallen lässt oder die tatsächliche Ausübung des Anfechtungsrechts.
f) Kongruenz
Der zu vermakelnde und der abgeschlossene Hauptvertrag müssen im Wesentlichen identisch/kongruent sein, dieses betrifft die inhaltliche Gleichwertigkeit, die persönliche und die wirtschaftliche Gleichwertigkeit.
aa)
Von erheblicher Bedeutung ist die wirtschaftliche Identität/ Gleichwertigkeit. Bei der Vermittlung ist Identität zwischen gewünschtem und tatsächlich zustande gekommenen Vertrag erforderlich, bei der Nachweistätigkeit muss der geführte Nachweis dem Auftrag entsprechen aber auch die nachgewiesene Gelegenheit mit der tatsächlich wahrgenommenen identisch sein. Für die wirtschaftliche Identität ist entscheidend der vom Maklerkunden erstrebte wirtschaftliche Erfolg. Abweichungen bei der Identität kann es sowohl in sachlicher aber auch in personeller Hinsicht geben.
- In sachlicher Hinsicht fehlt es an der Identität, wenn beabsichtigter und abgeschlossener Vertrag in ihrem Geschäftsinhalt nicht übereinstimmen. So ist Miete nicht Kauf, der Erwerb eines Erbbaurechts nicht vergleichbar dem Erwerb von Eigentum. Die Grenzziehung ist im Einzelfall schwierig.
- Der Bundesgerichtshof hat einen Provisionsanspruch zu Lasten eines Kunden bejaht, der ein Wohnhaus kaufen wollte, den wesentlichen Teil auch in Form von Wohnungseigentum erwarb, zwei Wohnungen aber bei dem Verkäufer verblieben. Der Bundesgerichtshof wörtlich:
"Es kommt bei Grundstücksgeschäften häufig vor, dass Vertragschließende die Vorstellungen nicht voll verwirklichen können, die sie bei Beginn der Vertragsverhandlungen und bei der Beauftragung des Maklers gehabt haben; die Aufgabe eines Vermittlungsmaklers besteht ja häufig darin, beide Parteien zum gegenseitigen Nachgeben zu veranlassen und damit den Vertragsschluss herbeizuführen. Das Nachgeben kann sich nicht nur auf die Höhe des Kaufpreises und die Nebenbedingungen, sondern auch auf den Umfang der Sachleistungen beziehen. Soweit sich die Abweichungen im Rahmen dessen halten, womit der Maklerkunde bei der Beauftragung des Maklers gerechnet hat, können sie den Provisionsanspruch nicht ausschließen." (BGH, WM 1987, 510).
- Preisabweichungen müssen den Provisionsanspruch nicht ausschließen, da der Kaufpreis zumeist Verhandlungssache ist. Etwas anderes kann gelten, wenn im Maklervertrag ein bestimmter Preis genannt wird. Starre Grenzen lassen sich hier nicht ziehen, insbesondere wenn über einen längeren Zeitraum verhandelt wird. Für einen Maklerlohnanspruch ist zwar nicht eine vollständige Identität des zustande gekommenen mit dem beabsichtigten Hauptvertrag erforderlich. Das Oberlandesgericht Hamburg (Urteil vom 30.4.2003, Aktenzeichen 13 U 10/02) weist allerdings darauf hin, dass es an der Kongruenz fehlt, wenn der Mietvertrag zu einem anderen als mit dem Maklervertrag beabsichtigten Mietpreis abgeschlossen wird und die Abweichung mit 32 % erheblich ist. Zur Problematik der Kaufpreisabweichungen gibt es verschiedene gerichtliche Entscheidungen. Eine Abweichung von mehr als 20 % dürfte erheblich sein, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt.
bb)
Die Frage der persönlichen Identität ist dann unproblematisch, wenn der Hauptvertrag zwischen dem Auftraggeber und dem nachgewiesenen Vertragspartner zustande kommt. Die Identität kann aber auch dann bejaht werden, wenn der Hauptvertrag nicht wie beabsichtigt mit dem Auftraggeber des Maklers geschlossen wird, sondern mit einem Dritten, zu dem der Auftraggeber in einer festen, auf Dauer angelegten, in der Regel familien- oder gesellschaftsrechtlichen Beziehung steht (zum Beispiel Ehegatten, Vater und Sohn, Mutter/Tochter-Gesellschaft ...). Die Provisionspflicht kann auch ausgelöst werden, wenn der Maklerkunde Geschäftsführer und Hauptgesellschafter einer GmbH ist, die dann den Kaufvertrag abschließt.
Der Bundesgerichtshof hat die persönliche Kongruenz auch dann bejaht, wenn der Makler einer GmbH eine Eigentumswohnanlage nachweist, Käufer der Anlage dann aber eine zweite GmbH wird, die erst nach Abschluss des Maklervertrages gegründet worden ist. Die zweite kaufende GmbH verfolgte denselben Gesellschaftszweck wie der Maklerkunde, die Gesellschafter und Geschäftsführer waren in beiden Gesellschaften identisch.
Der Bundesgerichtshof hat weiter darauf hingewiesen, dass im Falle des Erwerbs durch einen Dritten ein Provisionsanspruch nur gegen den Maklerkunden und nicht gegen den Dritterwerber begründet sein kann und dass zur Begründung eines derartigen Anspruches besonders enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen zwischen dem Maklerkunden und Dritten ausreichen (BGH, NJW-RR 1998, 1276).
4.) Kausalität
Von der Ursächlichkeit bzw. Kausalität der Maklertätigkeit wird dann gesprochen, wenn der Hauptvertrag infolge eines Nachweises oder einer Vermittlungstätigkeit des Maklers zustande gekommen ist.
a)
Mitursächlichkeit der Maklertätigkeit reicht aus, die Tätigkeit muss nicht die alleinige oder hauptsächliche, wohl aber eine wesentliche Ursache des Hauptvertrages sein. Der Makler muss die Abschlussbereitschaft seines Auftraggebers in irgendeiner Weise gefördert haben. Bei einem Vermittlungsmakler kann Mitursächlichkeit zu bejahen sein, wenn dieser zunächst verhandelt, die Verhandlungen scheitern, später aber ohne seine Hinzuziehung erfolgreich fortgesetzt werden. Der Makler muss sodann aber bei seinem Auftraggeber ein nicht völlig unbedeutendes Motiv für den späteren Abschluss gesetzt haben.
b)
Allein der Zeitablauf muss nicht zur Unterbrechung des Ursachenzusammenhangs führen. So kann ein Nachweis auch noch 3 Jahre nach Abschluss des Hauptvertrages ursächlich sein. Ein langer Zeitabstand zwischen Nachweistätigkeit und Zustandekommen des Hauptvertrages verändert allerdings die Beweislast. Besteht ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Nachweis des Maklers und Vertragsschluss des Hauptvertrages, so wird die Ursächlichkeit zu Gunsten des Maklers vermutet. Bei einem längeren Zeitablauf zwischen Nachweis und Abschluss des Hauptvertrages ist die Beweislast für die Ursächlichkeit beim Makler.
Der Bundesgerichtshof grenzt wie folgt ab: sind zwischen dem Nachweis und dem Abschluss des Hauptvertrages ein Jahr (oder mehr) vergangen, streitet nicht mehr ein sich von selbst ergebender Schluss auf den Ursachenzusammenhang für den Makler. Im zugrunde liegenden Fall wurde die Ursächlichkeit bei einem Abstand von 19 Monaten und dem Fehlen von Besonderheiten zu Gunsten des Maklers nicht mehr vermutet. Ein längerer Zeitraum lässt die Ursächlichkeit zu Gunsten des Maklers nur dann vermuten, wenn besondere Umstände festgestellt werden können (BGH, Urteil vom 6.7.2006, Aktenzeichen III ZR 379/04).
c)
Eine Unterbrechung des Ursachenzusammenhangs ist in jedem Fall gegeben, wenn der Vertrag nicht mit dem vom Makler benannten Verkäufer zustande kommt, sondern mit einem Zwischenerwerber
Ein Provisionsanspruch ist ebenfalls dann nicht gegeben, wenn der Eigentümer seine Verkaufsabsicht nachhaltig aufgibt, sie später unter veränderten Umständen neu fasst und nun der Maklerkunde ohne Hinweis des Maklers die neue Gelegenheit zum Abschluss eines Hauptvertrages nutzt.
d)
Die Feststellung der Ursächlichkeit bereitet größere Probleme bei der Nachweistätigkeit als bei der Vermittlungstätigkeit. Verhandelt der Makler mit, so wird in der Regel zumindest eine Mitursächlichkeit feststellen zu sein, es sei denn, die Vertragsverhandlungen werden endgültig abgebrochen, später wieder neu aufgenommen mit einem sodann abgeschlossenen Hauptvertrag.
e)
Bei der Nachweistätigkeit kann insbesondere Vorkenntnis den Provisionsanspruch ausschließen. Von einer provisionsschädlichen Vorkenntnis ist dann auszugehen, wenn der Kunde die Vertragsgelegenheit und die Vertragsbereitschaft des nachgewiesenen Vertragspartners bereits kennt. Die Beweislast obliegt im Streitfall dem Kunden. Die Anforderungen an eine Vorkenntnis sind auch dann streng, wenn der Kunde vor Jahren das Objekt einmal gesehen hat, nunmehr aber der Makler ihm auf seine Bitte hin die genauen Einzelheiten mitteilt. Erst recht gilt dieses, wenn er seine Kenntnis zu einem Zeitpunkt erhalten hat, als er noch gar nicht daran interessiert war, das Grundstück zu erwerben.
Vorkenntnis schließt einen kausalen Objektnachweis eines Maklers grundsätzlich aus, es sei denn, dass der Makler dem Kaufinteressenten weitere Informationen gibt, die über die reine Vorkenntnis hinausgehen und ihm in der Regel nützlich und erforderlich sind, um seinen Kaufentschluss nachhaltig zu fördern. Dies kann der Fall sein, wenn der Kaufinteressent den Eigentümer der Immobilie zwar bereits kennt, vom Makler aber weitere Informationen erhält, die für den Kauf des Objektes notwendig sind und den Kaufentschluss fördern. Mit einer solchen Konstellation befasste sich das Amtsgericht Altenkirchen (Urteil vom 10.2.2005, Aktenzeichen 71 C 258/04). Erforderlich ist aber, dass der Makler mit seiner Tätigkeit einen entscheidenden Anstoß zum Vertragsschluss gegeben hat, indem er wesentliche Zusatzinformationen liefert, die den Kunden erst veranlassen, sich um das Objekt zu bemühen.
f)
Der Kunde ist nicht verpflichtet, auf seine Vorkenntnis sofort nach Erbringung des Nachweises hinzuweisen, er sollte es aber ohne Verzug tun, auch aus Gründen der Beweiserleichterung und Glaubwürdigkeit. Verneint er auf Nachfrage des Maklers Vorkenntnis und nimmt Dienste in Anspruch, so kann das Berufen auf Vorkenntnis zu einem späteren Zeitpunkt gegen Treu und Glauben verstoßen.
g)
Ein Hauptvertrag kann, wenn der Maklerkunde mehrere Makler nacheinander in Anspruch nimmt, auch aufgrund der ursächlichen Tätigkeit von mehreren nacheinander gegebenenfalls auch gleichzeitig tätig werdenden Maklern zustande kommen.
Wird der erste Makler nachweisend für den Kunden tätig, nimmt der Kunde im Nachhinein aber noch die vermittelnde Tätigkeit eines zweiten Maklers in Anspruch, so kann für beide Makler der volle Provisionsanspruch gegeben sein. Dem Provisionsanspruch des Nachweismaklers steht nicht entgegen, dass auch noch die vermittelnde Tätigkeit des zweiten Maklers mitursächlich für den Hauptvertragsabschluss geworden ist, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat.
Auch zwei nacheinander beauftragte Vermittlungsmakler können provisionspflichtige Tätigkeiten entfalten. Für den Kunden kann sich die Situation ergeben, dass er mehrere Makler vergüten muss.
Lässt sich der Kunde ein Objekt vom Makler nachweisen und scheitert der Kaufvertragsabschluss daran , dass der Kaufpreis dem Maklerkunden zu hoch ist, kann ein Provisionsanspruch entstehen, wenn ein weiterer Makler den Vertrag zustande bringt. Gelingt es dem zweiten Makler, der zwischenzeitlich vom Verkäufer den Alleinauftrag erhalten hat, in vermittelnder Weise für den Kaufinteressenten tätig zu werden, auch den Kaufpreis herunterzuhandeln, so kann auch dem zweiten Makler der Provisionsanspruch zustehen.
Im Regelfall wird der erfahrene Maklerkunde mit dem zweiten Makler dann eine Freihaltungsvereinbarung treffen, nach der sich der zweite Makler verpflichtet, den Maklerkunden von Provisionsansprüchen des ersten Maklers freizuhalten. Die Freihaltungserklärung des zweiten Maklers ist nicht ohne Risiko. Unter Umständen verliert er so seine verdiente Provision, indem er den Kunden freihalten muss. Für den zweiten Makler ist es schwierig zu beurteilen, ob ein Provisionsanspruch des ersten Maklers gegenüber dem Kunden besteht, weil er an den Gesprächen nicht beteiligt war.
VI.
Verflechtung
Bereits dem Gesetz ist zu entnehmen, dass der Makler als Dritter zwischen den Parteien steht, der entweder den Nachweis erbringt oder zwischen den Vertragsparteien vermittelt. Ist der Makler mit einer Partei des Vertrages wirtschaftlich identisch, kann er weder nachweisen noch vermitteln, weil er dann nicht zu einer selbständigen unabhängigen Willensbildung in der Lage ist. Er ist nicht Dritter, sondern mit einer Partei verbunden. Die Verflechtung kann entstehen durch familiäre, gesellschaftsrechtliche oder anderweitige Verbindung. Es gilt schlicht, Interessenkollisionen zu vermeiden. Als Beispiel kann genannt werden, dass der Makler zugleich Mitgesellschafter einer BGB-Gesellschaft und damit Miteigentümer des damit zu veräußernden Grundstücks ist, er kann dann nicht gleichzeitig Makler sein. Gleiches gilt, wenn die Verkäufer und die Maklerfirma von einer dritten Firma beherrscht werden.
1.) Echte Verflechtung
Sie ist gegeben, wenn zwischen Makler und dem vorgesehenen Vertragspartner eine so enge Verbindung besteht, dass entweder der Wille des einen von dem eines anderen oder der Wille beider von einem Dritten bestimmt wird. Hiervon ist auszugehen, wenn der Makler an einer juristischen Person oder Personenvereinigung, die als Verkäuferin oder Käuferin auftritt, in einem wirtschaftlich nicht unerheblichen Maß beteiligt ist. Maßgeblich ist hierbei nicht die formelle gesellschaftsrechtliche Gestaltung, sondern es ist vielmehr auf die zugrunde liegenden wirtschaftlichen Verhältnisse abzustellen.
2.) Unechte Verflechtung
Die unechte Verflechtung oder der institutionalisierte Interessenkonflikt ist gegeben, wenn die Verbindung des Maklers mit der Gegenseite, ohne dass ein Beherrschungsverhältnis vorliegt, derart ist, dass sich der Makler in einem Interessenkonflikt befindet, der ihn zur sachgemäßen Wahrnehmung der Interessen seines Auftraggebers ungeeignet erscheinen lässt. Mit aller Deutlichkeit: Die Gefahr der Interessenkollision ist dann gegeben, wenn der Makler im Streitfall sich auf die Seite des Vertragsgegners stellen würde. Hierbei reicht allein ein Interessenkonflikt für den Ausschluss des Provisionsanspruchs nicht aus, die Interessenbindung muss vielmehr institutionalisiert sein, der Makler unabhängig von seinem Verhalten im Einzelfall als ungeeignet für das gesetzliche Leitbild des Maklers sein.
Ein solcher institutionalisierter Interessenkonflikt liegt insbesondere vor,
- wenn der Makler und der Verkäufer Ehegatten sind;
- der Makler zugleich als Handelsvertreter tätig ist;
- der Makler zugleich Verwalter der Wohnungseigentumsanlage ist und dem Verkauf der im Sondereigentum stehenden Wohnung zustimmen muss;
- wenn es sich bei der Maklerfirma um eine 100%ige Tochter einer Bank handelt, die von der Bank eingeschaltet wird bei Verkauf des Objektes, das von der Bank mit Grundpfandrechten so hoch belastet ist, dass die Zwangsversteigerung droht.
Bloße Freundschaft des Maklers mit dem Vertragsgegner des Kunden schließt den Provisionsanspruch allerdings nicht aus, hier müssen engere Verbindungen wie oben aufgeführt gegeben sein.
Tritt der Makler gleichzeitig als Stellvertreter der Gegenseite bei Abschluss des von ihm vermittelten Hauptvertrages auf, so entfällt ein Provisionsanspruch. Dieses gilt für den Geschäftsführer einer GmbH ebenso wie für einen Bevollmächtigten, der entscheiden darf, ob der Hauptvertrag abgeschlossen wird.
Die Verflechtung ist im Übrigen gesetzlich geregelt in § 2 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1, 2 Wohnungsvermittlungsgesetz. Ein Provisionsanspruch entfällt, wenn ein Mietvertrag über Wohnräume abgeschlossen wird, deren Eigentümer, Verwalter oder Vermieter eine juristische Person ist, an der der Wohnungsvermittler rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist.
3.) Selbständiges Provisionsversprechen bei Verflechtung
Bei Verflechtungstatbeständen kann ein Provisionsanspruch dadurch begründet werden, dass sich der Kunde zur Zahlung einer Provision trotz Verflechtung verpflichtet. Unzulässig sind solche Vereinbarungen bei der Wohnungsvermittlung (§ 2 Abs. 5 Wohnungsvermittlungsgesetz).
Es steht den Parteien grundsätzlich frei, auch nachträglich eine Provision zu vereinbaren, in Kenntnis der die Verflechtung begründenden Umstände. Es handelt sich dann um ein von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen.
Voraussetzung dafür ist, dass der Makler seinen Auftraggeber über die tatsächlichen Umstände der Verflechtung vollständig unterrichtet und der Maklerkunde in Kenntnis dieser tatsächlichen Umstände ein unabhängiges Provisionsversprechen abgibt. Für die rechtliche Einordnung dieses selbständigen Provisionsversprechens kommt es entscheidend darauf an, welche Leistung durch die Provisionszahlung abgegolten werden soll. Ob ein
Vertrag als Maklervertrag oder als ein von § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen einzuordnen ist, richtet sich nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien. Soweit sie eindeutige vertragliche Bestimmungen über die Rechtsnatur dieses Vertrages getroffen haben, sind diese maßgebend.
Verfügt der Maklerkunde über die tatsächliche Kenntnis der die Verflechtung begründenden Umstände, so ist das Wissen des Provisionsschuldners, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus den ihm bekannten Tatsachen ergeben, nach überwiegender Auffassung nicht erforderlich.
4.) Provision für Hausverwalter
a)
Der Verwalter von Wohnraum darf gemäß § 2 Abs. 2 Ziffer 2 Wohnungsvermittlungsgesetz keine Provision vereinnahmen.
b)
Der Verwalter des Gemeinschaftseigentums kann bei der Vermietung einer im Sondereigentum stehenden Wohnung Provision verlangen, was der Bundesgerichtshof bestätigt hat (Urteil vom 13.3.2003, Aktenzeichen III ZR 299/02). Ausgeschlossen kann ein Anspruch sein, wenn der Verwalter des Gemeinschaftseigentums für die im Sondereigentum stehende Wohnung Verwaltungsleistungen erbringt, die über gelegentliche Serviceleistungen hinausgehen.
c)
Der Verwalter von Gemeinschaftseigentum vermittelt einen Kaufvertrag über eine im Sondereigentum stehende Wohnung:
aa)
Muss der Verwalter nach der Teilungserklärung dem Verkauf als Verwalter zustimmen, ist ein Provisionsanspruch ausgeschlossen, es sei denn, er klärt den Kunden hierüber - und zwar im Exposé - auf.
bb)
Ist die Verwalterzustimmung nicht erforderlich, kann Provision verlangt werden.
d)
Der Verwalter von Gewerberaum beim Verkauf des Objekts: Eine Provision kann verlangt werden, es sei denn, es liegt eine ganz überwiegende Tätigkeit für nur diesen Eigentümer vor, was eine Abhängigkeit begründet.
e)
Verwalter von Gewerberaum bei Mietvertragsvermittlung:
Die Rechtslage ist nicht eindeutig. Hat der Verwalter umfassende Vollmacht und kann ohne Rücksprache mit dem Eigentümer das Objekt an einen von ihm gefundenen Interessenten vermieten, so ist eine Maklertätigkeit ausgeschlossen. Allerdings kann auch hier der Verwalter den Mieter über die die Verflechtung begründenden Umstände aufklären und ein Entgelt in Kenntnis dieser Umstände vereinbaren.
VII.
Provisionshöhe
1.) Grundsätzlich
a)
Maßgeblich ist zunächst, was die Parteien vereinbart haben. Es gilt regionale Üblichkeiten zu beachten: so kann bei Verkauf eines Grundstückes 6 % Provision zuzüglich Umsatzsteuer zu zahlen durch
den Käufer üblich sein, aber auch eine Teilung zwischen den Kaufvertragsparteien.
b)
Die Umsatzsteuer muss ausdrücklich vereinbart sein, bei der Berechnung der Provision ist sie, soweit sie den Kaufpreis erhöht, ebenfalls zu berücksichtigen.
c)
Soweit es um die Vermittlung von Wohnraum geht, ist eine Beschränkung in § 3 Abs. 3 Wohnungsvermittlungsgesetz enthalten, die Provision darf zwei Monatsmieten zuzüglich Mehrwertsteuer nicht übersteigen.
d)
Bei Grundstückskaufverträgen wird unter "Kaufpreis" nicht nur der in bar zu zahlende Kaufpreis verstanden, sondern auch die Verpflichtung des Käufers, gegebenenfalls Grundstücksbelastungen zu
übernehmen.
e)
Gemäß § 652 Abs. 2 BGB gilt die übliche Provision als geschuldet , wenn die Parteien keine Provisionshöhe vereinbart haben. Die übliche Provisionshöhe kann durch Auskünfte der örtlichen Maklerverbände und der Industrie- und Handelskammer ermittelt werden.
Fordert der Makler die übliche Provision, behauptet der Kunde hingegen, es sei eine niedrigere vereinbart worden, so muss der Makler den Negativbeweis führen. Behauptet der Kunde hingegen, die Tätigkeit sei unentgeltlich erfolgt, so muss er dieses beweisen.
2.) Provision für Folgeverträge
Mangels abweichender Vereinbarung erhält der Makler für Folgeverträge keine weitere Provision. Dieses folgt schlicht aus dem Umstand, dass nur die im Maklervertrag genannte Tätigkeit eine Provisionspflicht entstehen lässt, es ist weniger eine Frage der Kausalität.
Soweit der Makler für den Nachweis/Vermittlung eines Mietvertrages zum Beispiel eine Provision erhält, die sich nach der Monatsmiete bemisst, bei der die Länge der Mietzeit aber keine Bedeutung hat, so entspricht es in der Regel nicht dem Parteiwillen, dass eine Provision auch für Verlängerungsverträge entrichtet wird.
Hiervon zu trennen ist die Frage, ob ein Provisionsanspruch begründet werden kann, wenn zunächst nur Teilflächen angemietet werden und später eine Erweiterung erfolgt. Es ist hier zu prüfen, ob die Flächen mit angeboten wurden und die Tätigkeit des Maklers ursächlich war.
VIII.
Schadensersatz
Anspruchsgrundlage kann insbesondere c.i.c. (Verschulden bei Vertragsanbahnung) wie auch pVV (positive Vertragsverletzung, gleich Schlechterfüllung) sein. Die Haftung aus c.i.c. ist nunmehr ausdrücklich auch in § 311 Abs. 2 BGB gesetzlich geregelt, wenn die Haftung auch auf den Zeitpunkt der Aufnahme der Vertragsverhandlungen erweitert wird. Der bisherigen Rechtsprechung folgend bezieht § 311 Abs. 3 BGB auch Dritte ins vorvertragliche Schuldverhältnis mit ein, wenn diese im besonderen Maße Vertrauen für sich in Anspruch nehmen und dadurch die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss erheblich beeinflussen.
Die Haftung wegen Verletzung von Aufklärungs-, Beratungs- und allgemeinen Obhutspflichten findet ihre gesetzliche Grundlage in §§ 280 Abs. 1, 240 Abs. 2 BGB.
1.) Pflichtverletzung des Maklers
Der Makler hat die vertragliche Nebenpflicht, den Kunden über alle ihm bekannten Umstände aufzuklären, die für seine Kauf- oder Verkaufsentschließung von Bedeutung sind. Der Kunde darf eine umfassende Wahrnehmung seiner Interessen erwarten, resultierend aus einer entsprechenden Treuepflicht des Maklers. Wie weit die Aufklärungs- bzw. Unterrichtungspflicht des Maklers geht, hängt vom Einzelfall ab, in jedem Fall muss der Makler seine Erklärungen so abgeben, dass keine Fehlvorstellungen bei dem Kunden hervorgerufen werden. Nimmt er an Verhandlungen teil, muss er gegebenenfalls auch fehlerhafte Angaben richtig stellen.
a)
Für falsche Angaben im Exposé haftet der Makler nur, wenn ihm die Unrichtigkeit bekannt war. Auch der Kunde kann davon ausgehen, dass die Angaben im Exposé nicht auf Ermittlungen des Maklers beruhen, dieser insbesondere nicht für die Richtigkeit einstehen will. Häufig befinden sich auch entsprechende Hinweise im Exposé. Es empfiehlt sich in jedem Fall, im Exposé den Hinweis aufzunehmen, dass die Aussagen auf Angaben Dritter (zum Beispiel des Eigentümers) beruhen und keine Haftung hierfür übernommen wird.
Darüber hinaus ist der Makler auch nur Wissensvermittler, er schuldet grundsätzlich keine eigenen Erkundigungen bzw. Ermittlungen. Macht er Angaben, die er nicht selbst überprüft hat, so muss er
hierauf hinweisen. Der Makler schuldet seinem Auftraggeber grundsätzlich keine Ermittlungen, insbesondere darf er im Allgemeinen auf die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers vertrauen.
Informationen des Veräußerers darf er daher grundsätzlich ungeprüft weitergeben, wie jüngst der Bundesgerichtshof
entschieden hat (Urteil vom 18.1.2007, Aktenzeichen III ZR 146/06). Es gelten folgende Grundsätze:
- Zu eigenen Nachforschungen ist der Makler nur verpflichtet, wenn dieses vereinbart ist, insbesondere muss er nicht die von seinem Vertragspartner gemachten Angaben auf Richtigkeit überprüfen.
- Nimmt der Makler Verkaufsprognosen bzw. Schätzungen vor, die erkennbar unverbindlich sind, so haftet er hierfür ebenfalls nicht. Etwas anderes kann dann gelten, wenn ihm bewusst war, dass zum Beispiel eine Veräußerung innerhalb einer genannten Frist nicht möglich war.
- Holt der Makler Auskünfte von Dritten ein, so haftet er nicht für die Richtigkeit derselben, wohl aber für die richtige Weitergabe der Informationen. Der Makler ist im Übrigen gut beraten, den Eindruck zu vermeiden, dass Angaben im Exposé das Ergebnis eigener Ermittlungen sind. Es gebietet sich hier der Hinweis, dass es sich um Angaben Dritter handelt.
- Auch ist es nicht Aufgabe des Maklers, den Kunden über Rechtsfragen zu belehren, erkennt der Makler allerdings irrige Rechtsvorstellungen des Kunden, ist er gut beraten, diesem die Einholung juristischen Rats zu empfehlen.
- Auch ist der Makler grundsätzlich nicht gehalten, den Kunden über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Geschäfts zu beraten. Er kann sich allerdings schadensersatzpflichtig machen, wenn er den Auftraggeber nicht über schwerwiegende Bedenken über die Finanzierbarkeit des Kaufpreises durch den nachgewiesenen Interessenten hinweist. Insoweit kann auch der Maklerlohn entfallen.
- Auf die Frage, ob der Makler verpflichtet ist, die Zahlungsfähigkeit des Kaufinteressenten zu prüfen, kommt es jedenfalls dann nicht an, wenn der beauftragende Verkäufer selbst dieses Risiko erkennt und im Kaufvertrag Klauseln vorsehen lässt, die das Risiko einer Zahlungsunfähigkeit vertraglich absichern sollen (Landgericht Bremen, Urteil vom 20.6.2007, Aktenzeichen 7 O 23/07).
- Der Verkäufermakler muss allerdings seinen Auftraggeber über ihm bekannte gravierende finanzielle Schwierigkeiten des nachgewiesenen Grundstückskäufers vor Vertragsschluss ungefragt aufklären (OLG Dresden, Beschluss vom 14.2.2007, Aktenzeichen 8 U 1994/06).
b)
Hat der Makler Aufklärungspflichten verletzt oder unrichtige Angaben gemacht, so ist im Wege des Schadensersatzes der Auftraggeber so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht auf die Richtigkeit der Angaben vertraut hätte. Grundsätzlich kann er nicht verlangen, so gestellt zu werden, als wenn die fehlerhaften Angaben richtig gewesen wären.
Die bereits geleistete Provision ist zu erstatten, darüber hinaus kann der Kunde auch den Ersatz des sonstigen Schadens verlangen.
c)
Der für den Verkäufer tätige, bei der Beurkundung des Kaufvertrages anwesende Makler, für den ein eigener Provisionsanspruch gegen den Käufer begründet wird, ist dem Käufer zur Aufklärung verpflichtet, wenn er Kenntnis davon hat, dass der Verkäufer bei einem vereinbarten Gewährleistungsausschluss unrichtige Angaben über den Zustand des Vertragsgegenstands macht. Vertragspartner des Maklers war hier der Verkäufer, ein Provisionsanspruch wurde im Wege des echten Vertrages zu Gunsten Dritter vereinbart, bei dieser Konstellation nahm der Bundesgerichtshof eine Aufklärungspflicht an (BGH, Urteil vom 22.9.2005, Aktenzeichen III ZR 295/04).
2.) Pflichtverletzung des Kunden
Der Maklerkunde ist in der Entscheidung frei, ob er den nachgewiesenen Vertrag abschließt. Er hat auch nicht die Pflicht, den Vertragsschluss zu beschleunigen. Er hat allerdings die vertragliche Nebenpflicht, die ihm vom Makler zugeleiteten Informationen vertraulich zu behandeln. Er verletzt diese Pflicht und macht sich grundsätzlich schadensersatzpflichtig, wenn er die Maklerinformationen an einen Dritten weitergibt, der ebenfalls das Objekt erwerben will. Schwierig ist im Einzelfall, einen Schaden des Maklers festzustellen. Da der Dritte den Hauptvertrag nicht hätte abschließen können, wenn der Auftraggeber die Informationen nicht weitergegeben hätte, wird der Makler regelmäßig nicht darlegen können, dass ihm ein Schaden in Höhe der Provision entstanden ist. Der Bundesgerichtshof hat daher eine Klausel zugelassen, nach der der Auftraggeber zur Zahlung der vollen Provision verpflichtet ist, wenn er den erhaltenen Nachweis an einen Dritten weitergibt und dieser den Vertrag abschließt.
Der Kunde hat den Makler im Übrigen aufgrund seiner vertraglichen Nebenpflicht darüber zu informieren, dass er von dem zunächst beabsichtigten Verkauf oder Ankauf absieht, damit der Makler nicht nutzlose Aufwendungen tätigt, die der Kunde im Wege des Schadensersatzes dann zu ersetzen hat. Gleiches kann gelten, wenn der Kunde den Makler nicht alsbald auf bestehende Vorkenntnis hinweist.
IX.
Verwirkung des Provisionsanspruchs
Nach § 654 BGB ist der Anspruch auf den Maklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen ausgeschlossen, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrages zuwider für den anderen Teil tätig gewesen ist. Hieraus hat bereits das Reichsgericht eine allgemeine Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers hergeleitet mit der Folge, dass auch außerhalb der Doppeltätigkeit eine Verwirkung eintreten kann, wenn der Makler unter vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten die Interessen seines Auftraggebers in erheblicher Weise verletzt. Voraussetzung ist insoweit eine schwerwiegende Vertragsverletzung des Maklers.
a)
Der von beiden Seiten beauftragte Makler ist zur strengen Unparteilichkeit verpflichtet. Ihn treffen umfassende Aufklärungs- und Informationspflichten seinen beiden Auftraggebern gegenüber.
Die Doppeltätigkeit wird von der Rechtsprechung grundsätzlich als zulässig angesehen. Der Bundesgerichtshof hat deutlich gemacht, dass die Doppeltätigkeit im Sinne einer Vermittlungstätigkeit für beide Auftraggeber beim Immobilienkauf grundsätzlich nicht vertragswidrig ist, wenn sie dem Makler von beiden Vertragsparteien gestattet wird und der Doppelauftrag für die jeweils andere Auftraggeberseite eindeutig erkennbar oder absehbar ist. Das gilt allerdings nicht für den Vertrauensmakler. Die Stellung eines Vertrauensmaklers hat der Bundesgerichtshof dann bejaht, wenn dem Makler ein Alleinauftrag für 15 Monate erteilt worden war.
Auch die Doppeltätigkeit des für beide Seiten tätigen Nachweismaklers ist in der Regel zulässig, weil hier die gegenseitigen Interessen nicht ohne weiteres berührt werden.
Für zulässig hat der Bundesgerichtshof auch die Vermittlungstätigkeit für den Verkäufer und eine Nachweistätigkeit für den Käufer gehalten. Eine Interessenkollision kann hier deshalb entfallen, weil der Nachweisauftrag von Seiten des Käufers den Makler nicht dazu verpflichtet, den Käufer über alle Umstände aufzuklären, die ihn veranlassen könnten, einen möglichst niedrigen Kaufpreis zu verlangen. Der Käufer muss hier nach Auffassung des Bundesgerichtshofs damit rechnen, dass der Makler, der als Vermittlungsmakler des Verkäufers auftritt, bestrebt sein wird, im Rahmen der Marktlage einen möglichst hohen Kaufpreis zu erzielen.
Wird der Makler im Rahmen eines Doppelauftrags tätig, so gilt der Grundsatz, dass bei einer Kollision der Aufklärungspflicht gegenüber der einen Seite mit der Pflicht zur Verschwiegenheit gegenüber der anderen Seite die Aufklärungspflicht grundsätzlich vorgeht.
Bei unzulässiger Doppeltätigkeit verliert der Makler im Wege der Verwirkung seinen Provisionsanspruch.
Dem Makler ist zu empfehlen, eine Doppeltätigkeit zu offenbaren, um hier jegliche Grundlage für eine Verwirkung des Provisionsanspruchs zu entziehen.
b)
Problematisch ist es, wenn der Makler für beide Seiten vermittelnd tätig wird, was ohne Gestattung der Parteien nicht möglich ist, weil das Einwirken auf die Abschlussfreiheit der Gegenpartei auch immer mit beinhaltet, diese durch Argumente von der Verhandlungsposition der anderen Partei zu überzeugen. Der Makler ist schlicht überfordert, wenn er in dieser Situation völlig neutral nur die Argumente der Partei jeweils der Gegenseite zu Gehör bringen soll. Der Bundesgerichtshof hingegen hält eine Vermittlungstätigkeit auf beiden Seiten nicht automatisch für provisionsschädlich. Entscheidend sei vielmehr, dass der Makler mit seiner Tätigkeit das Vertrauen und die Interessen seiner Auftraggeber verletzt. Dieses wird dann verneint, wenn die Tätigkeit für die jeweils andere Seite offen gelegt wird und sich der Makler darauf beschränkt, als ehrlicher Makler zwischen den Interessen zu vermitteln.
c)
Die Rechtsprechung hat Verwirkung in verschiedenen Fällen angenommen:
- Der Makler erklärt dem Käufer ohne Erlaubnis des Verkäufers, der Preis sei zu hoch;
- der Doppelmakler versucht, nach erzielter Einigung den Vertragsschluss zu Gunsten eines Interessenten zu hintertreiben;
- der Makler treibt den Kaufpreis zu Gunsten der Verkäuferseite durch Einschaltung weiterer Interessenten in die Höhe;
- auf Nachfrage des Kunden gibt der Makler bewusst wahrheitswidrig eine falsche Quadratmeterangabe zum Objekt an;
- erstmaliges Provisionsverlangen an den Käufer im Notartermin mit der Drohung, anderenfalls den Notartermin platzen zu lassen und Forderung eines unterzeichneten schriftlichen Provisionsversprechens.
d)
Das OLG Hamm (Urteil vom 6.12.2004, Aktenzeichen 18 U 55/04) hat darauf hingewiesen, dass ein Provisionsanspruch des Maklers verwirken kann, wenn es zu beleidigenden Äußerungen des Maklers gegenüber seinem Vertragspartner kommt. Der Makler hatte den Käufer namentlich als "zu dämlich" beschimpft und die Beschaffung von Unterlagen abgelehnt.
X.
Aufwendungsersatz
1.)
Gemäß § 652 Abs. 2 BGB sind Aufwendungen sowohl im Erfolgsfall als auch bei Nichtzustandekommen des Hauptvertrages nur dann zu ersetzen, wenn dieses vereinbart worden ist. Dieses setzt eine individuelle Vereinbarung voraus, zulässigerweise können erfolgsunabhängige Aufwendungsersatzansprüche auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden, wenn sie sich auf den Ersatz des konkreten Aufwands beschränken. Pauschale Aufwendungsersatzansprüche lässt der Bundesgerichtshof auch zu, wobei die Pauschale am wirklichen Aufwand ausgerichtet werden muss, nicht am vorgesehenen Kaufpreis. Aufwendungen können insbesondere Inseratskosten sein.
2.)
Im Einzelfall ist stets zu prüfen, ob der Makler in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht eine erfolgsunabhängige Provision vom Kunden verlangt, was nicht für zulässig gehalten wird.
3.)
Besondere Regelungen bei der Wohnraumvermittlung enthält § 3 Abs. 2 Satz 1 Wohnungsvermittlungsgesetz.
XI
Alleinauftrag
1.)
Durch den einfachen Alleinauftrag ist der Makler beauftragt, für den Kunden allein tätig zu werden. Der Kunde darf während dieser Zeit keinen weiteren Makler einschalten.
Weiter geht der qualifizierte Alleinauftrag. Ein solcher liegt vor, wenn der Makler mit dem Kunden individuell vereinbart hat, dass Letzterer jeden Interessenten, der unmittelbar an ihn herantritt, an den Makler verweisen muss. Der Kunde verzichtet darüber hinaus während der Laufzeit des Alleinauftrages auf die Einschaltung weiterer Makler wie auch ein Eigengeschäft.
Beiden Vertragstypen wohnt eine Tätigkeitspflicht des Maklers inne als Ausgleich für die alleinige Beauftragung dieses Maklers.
Für den Auftraggeber verbleibt die volle Abschluss- und Entscheidungsfreiheit, ob er veräußern will. Es besteht keine Abschlussverpflichtung bei dem Alleinauftrag.
2.)
Der alleinbeauftragte Makler muss sich rege und intensiv um die Belange des Auftraggebers kümmern, um einen erfolgreichen Abschluss zu erreichen. Das Maß der Anstrengungen hängt vom Vertragsobjekt und Einzelabsprachen ab. Seiner Tätigkeitspflicht kann sich der Makler nicht dadurch entledigen, dass er es dem Kunden freistellt, sich selbst um den Verkauf des Objektes zu bemühen oder einen anderen Vermittler einzuschalten. Ob der Makler einen Mindestkatalog erfüllen muss, wie Prüfung der Unterlagen für den Geschäftsabschluss den er hat, Werbung durch Inserate, Verhandeln mit dem Interessenten, Beratung des Auftraggebers etc., erscheint zweifelhaft. Da der Maklervertrag seinem Wesen nach erfolgsbedingt ist, wird man vom Makler nur eine Tätigkeit nach seinem eigenen pflichtgemäßen Ermessen verlangen können. Andererseits treffen den Makler beim Alleinauftrag gesteigerte Aufklärungs-, oder Erkundigungs- und Nachprüfungspflichten.
3.)
Im Rahmen des qualifizierten oder erweiterten Alleinauftrags kann sich der Auftraggeber verpflichten, Direktinteressenten an den Makler zu verweisen bzw. den Makler zu Vertragsverhandlungen mit Direktinteressenten hinzuzuziehen. Eine solche Vereinbarung kann nur individuell zwischen Makler und Auftraggeber ausgehandelt werden, der qualifizierte Alleinauftrag kann nicht in Formularverträgen oder allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden. An eine Individualvereinbarung stellt der Bundesgerichtshof hohe Anforderungen. Aktuell hat das Landgericht Flensburg (Urteil vom 18.6.2006, Aktenzeichen 8 O 11/06) entschieden, dass die Bedingungen des qualifizierten Alleinauftrags (insbesondere Verweisungspflicht) individuell ausgehandelt sein müssen. Ausgehandelt werden muss insbesondere die Eigenverkaufsklausel, der Verkäufer muss zu Abänderungen oder sogar auch einem Verzicht bereit sein.
4.)
Im Regelfall wird der Alleinauftrag befristet geschlossen. Fehlt eine Fristvereinbarung, so gilt er als für eine angemessene Zeit abgeschlossen. Unangemessen lange Bindungsfristen können in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vereinbart werden.
Die Kündigung des Alleinauftrags aus wichtigem Grund ist möglich, wenn der Makler untätig ist oder seine Verkaufsbemühungen vernachlässigt und damit die Interessen des Auftraggebers erheblich beeinträchtigt.
5.)
Der Auftraggeber kann sich schadensersatzpflichtig machen, insbesondere dann, wenn er einen weiteren Makler beauftragt.
a)
Als Schadensersatz können geltend gemacht werden der Ersatz für Auslagen und eine angemessene Entschädigung für den nutzlosen Zeitaufwand.
b)
Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber gegen eine wirksam vereinbarte Hinzuziehungs- und Verweisungsregelung verstößt, dem Makler die Aufgabe der Geschäftsabsicht nicht anzeigt oder sonst Obliegenheiten aus dem Alleinauftrag verletzt.
c)
Ebenso wie es für den Provisionsanspruch des Maklers genügt, dass er während der Laufzeit des Maklervertrages eine Ursache für das Zustandekommen des Hauptvertrages gesetzt hat, so reicht es auch für den Schadensersatzanspruch aus, dass der andere Makler während der Laufzeit des Alleinauftrags eine Mitursache für das Zustandekommen des Hauptvertrages gesetzt hat.
d)
Schadensersatzpflichtig machen kann sich der Kunde im Übrigen, wenn er das vereinbarte Eigengeschäftsverbot missachtet. Der Makler muss beweisen, dass auch ihm der Nachweis oder die Vermittlung gelungen wäre. Der alleinbeauftragte Makler kann damit bei Verletzung des Alleinauftrags auch Anspruch auf entgangenen Gewinn geltend machen. Dieses setzt allerdings voraus, dass der Makler darlegen und beweisen kann, dass er während der Laufzeit des Alleinauftrags einen Interessenten hatte, der bereit und willens war, zu den Bedingungen des abgeschlossenen Hauptvertrages den Vertrag abzuschließen und er auch bereit war, Provision zu zahlen. Anderenfalls fehlt es am Schaden.
Die Rechtsprechung verlangt insoweit nicht den Nachweis der konkreten Abschlussbereitschaft des Auftraggebers, sondern erleichtert dem Makler die Darlegungs- und Beweislast für den Schadensersatzanspruch, indem sie sich mit dem Nachweis der Vertragsverletzung des Auftraggebers und dem Beweis, dass ein abschlussfähiger und bereiter Interessent zu den Bedingungen des Eigengeschäfts vom Makler gefunden war, begnügt.
XII.
Reservierungsvereinbarungen
In einer Reservierungsvereinbarung verpflichtet sich der Makler gegenüber dem Kunden, das Grundstück während einer bestimmten Zeit keinem Dritten anzubieten. In der Regel verlangt der Makler hierfür ein Entgelt, welches im Regelfall geringer ist als die übliche Maklerprovision und beim Zustandekommen des Vertrages auf die Nachweis- oder Vermittlungsprovision angerechnet wird.
Der Schutz einer solchen Vereinbarung ist begrenzt. Selbst bei einem erweiterten Alleinauftrag kann der Makler nicht garantieren, dass der Eigentümer nicht doch an einen Dritten veräußert, es sei denn, dieser hat der Reservierung zugestimmt. Ist Letzteres nicht der Fall, so handelt der Makler sogar pflichtwidrig, weil er sich nicht um eine breit gefächerte Vermarktung, also Verhandlungen mit vielen Interessenten, kümmern kann. Unter Umständen kann eine solche Vereinbarung sogar sittenwidrig und damit nichtig sein.
Rechtlich bedenklich ist eine solche Vereinbarung auch dann, wenn die Provision erheblich ist, weil sie dann den Erwerber in seiner Entschlussfreiheit beeinträchtigt. Sie bedürfte dann auch der notariellen Beurkundung. Ist sie zeitlich unbegrenzt, kann sie darüber hinaus auch sittenwidrig sein.
In allgemeinen Geschäftsbedingungen werden Reservierungsvereinbarungen überwiegend für unwirksam gehalten.
XIII.
Gemeinschaftsgeschäfte
Ein Gemeinschaftsgeschäft liegt vor, wenn Makler zusammenarbeiten. Entscheidend sind die im Einzelfall von den beteiligten Maklern getroffenen Parteivereinbarungen. Die Art der Zusammenarbeit kann unterschiedlich sein, sie kann in der Form von Gemeinschaftsgeschäften geschehen aber auch Zubringergeschäft oder Untermaklervertrag sein.
Ein Gemeinschaftsgeschäft im engeren Sinn liegt vor, wenn zwei oder mehrere Makler auf entgegengesetzten Vertragsseiten tätig werden und eine Provisionsteilungsabsprache miteinander treffen.
Der Maklerverband IVD hat Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern entwickelt. Hierbei handelt es sich weder um Rechtsnormen noch sind sie als Standesregeln allgemein verbindlich.
Die Rechten und Pflichten der beteiligten Makler eines Gemeinschaftsgeschäftes bestimmen sich daher ausschließlich aus den zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen. Die Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte gewinnen allerdings dann Bedeutung, wenn sie von den beteiligten Maklern ausdrücklich oder stillschweigend zum Bestandteil der Verträge gemacht werden.
Vereinbaren die Makler bei einem Gemeinschaftsgeschäft zum Beispiel, dass der Makler des Verkäufers von seinem Kunden 1 % Provision und der Makler des Käufers von seinem Kunden 3 % Provision verlangen soll, bei anschließender Teilung der Gesamtprovision, so macht sich der Makler des Käufers schadensersatzpflichtig, wenn er seinem Kunden nur 1 % Provision in Rechnung stellt. Den entgangenen Anteil der Käuferprovision kann der Makler des Verkäufers vom anderen Makler allerdings nur dann erstattet verlangen, wenn fest steht, dass ein anderer Interessent die vertraglich vereinbarten 3 % gezahlt hätte oder aber der Käufer 3 % Provision gezahlt hätte, wenn sein Makler darauf bestanden hätte.
Die Geschäftsgebräuche definieren zunächst, was unter einem Gemeinschaftsgeschäft zu verstehen ist. Ein solches kommt zustande, wenn ein Makler einem oder mehreren anderen Maklern ein Angebot auf Grundlage der Geschäftsgebräuche zur gemeinsamen Bearbeitung macht und der zweite Makler dieses Angebot annimmt oder verwertet. Die Geschäftsgebräuche enthalten sodann Regelungen zur Bearbeitung des Gemeinschaftsgeschäfts, zur Unterrichtungspflicht, zur Provisionsaufteilung wie auch Geltendmachung der Provision aber auch zum Kunden- und Objektschutz.
Vom Zubringergeschäft ist dann die Rede, wenn es an einer Zusammenarbeitsvereinbarung wie beim Gemeinschaftsgeschäft fehlt. In der Regel wird der nicht gewerbsmäßig tätige Zubringermakler einzelne Vertragsmöglichkeiten mitteilen, er hat nur einen Anspruch auf einen geringen Teil der Provision. (Im Regelfall 10 %).
Der Untermaklervertrag verbindet einen Hauptmakler mit einem Untermakler zur gemeinschaftlichen Durchführung einzelner Maklergeschäfte. Der Untermakler soll an der Provision beteiligt werden, ohne dass er in vertraglicher Beziehung zum Auftraggeber steht. Die Tätigkeit des Untermaklers beschränkt sich auf das zu vermittelnde Geschäft, der Untermakler muss im Allgemeinen nicht tätig werden und schuldet dem Hauptmakler auch nicht, sich ständig um dessen Geschäft zu bemühen. Er ist insoweit lediglich Erfüllungsgehilfe des Hauptmaklers.
XIV.
Wettbewerbsrechtliche Fragen
Die Werbung des Maklers ist an den Vorschriften des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb zu messen. Konkurrenten, Wirtschafts- und Verbraucherverbände können daher gegen jeden Makler vorgehen, unlautere und irreführende Werbung zu unterlassen (§§ 8, 9 UWG).
Auch wenn wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt, so berührt dieses nicht die Wirksamkeit des abgeschlossenen Maklervertrages (zum Beispiel Insertion eines Objektes, ohne deutlich zu machen, dass man als Makler tätig wird).
Das UWG ist novelliert worden, ab Juli 2004 gilt die neue Fassung.
Maßgebliche Bedeutung hat nach wie vor das Verbot irreführender Werbung (§ 5 UWG).
Entscheidend ist nicht, was der Werbende sagen will, sondern wie der Verkehr die Werbung versteht. So kann eine Aussage durchaus richtig sein, dennoch unzulässig, weil sie von den angesprochenen Verkehrskreisen in einem Sinne verstanden wird, der den tatsächlichen Verhältnissen nicht entspricht.
Wesentliche Bedeutung für die Immobilienwerbung hat auch die Preisangabenverordnung. Verstöße gegen die Preisangabenverordnung sind zugleich auch Verstöße gegen §§ 3, 5 UWG).
§ 1 Preisangabenverordnung verpflichtet denjenigen, der Letztverbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren oder Leistungen anbietet oder als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angaben von Preisen wirbt, die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile unabhängig von einer Rabattgewährung zu zahlen sind (Endpreise).
Die Beispiele für irreführende Werbung können vielfältig sein, insbesondere zu nennen ist das Verschweigen der Maklereigenschaft. Allein der Zusatz IVD ohne weitere Hinweise reicht nicht aus, um die Maklereigenschaft deutlich zu machen, auch nicht Abkürzungen wie "Immo", "Mkl" etc..
Unzulässig ist auch die Werbung mit dem Begriff "Steuervorteil", denn insoweit entsteht der falsche Eindruck, ein Vorteil ergebe sich unabhängig von den jeweiligen persönlichen steuerrechtlichen Verhältnissen des Interessenten.
Unzulässig sind Werbeaussagen wie äußerst günstige Finanzierung möglich (statt richtig: Finanzierungs-/Kreditvermittlung); Zusammenarbeit mit allen Banken; Werbung mit "proj." zur Kenntlichmachung einer noch nicht fertig gestellten Immobilie; Werbung mit Wohn-/Nutzfläche in einer Quadratmeterzahl, wenn nicht die Wohnfläche die Nutzfläche um mindestens das 2 1/2 - bis 3-fache übersteigt; Werbung mit Neubau, obwohl die Immobilie bereits seit Jahren erbaut ist.
Wettbewerbsverstöße werden in der Regel zunächst mit der Aufforderung zur Unterlassung des tatsächlichen oder angeblichen Wettbewerbsverstoßes verfolgt. Diesen Vorgang nennt man abmahnen. Reagiert der Abgemahnte trotz wettbewerbswidriger Werbung nicht, besteht die Möglichkeit, den Wettbewerbsverstoß bei Gericht anhängig zu machen entweder im Wege der einstweiligen Verfügung oder durch Unterlassungsklage. Mit einer Abmahnung geht eine strafbewehrte Unterlassungserklärung einher, die dazu dienen soll, dass der Verletzte künftig Wettbewerbsverstöße unterlässt. Dazu kann er nur angehalten werden, wenn er eine angemessene Vertragsstrafe übernimmt bzw. ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgibt. Wenn gegen die Unterlassungserklärung verstoßen wird, so kann auf Antrag des Verletzten vom Gericht ein Ordnungsgeld festgesetzt werden, ersatzweise Ordnungshaft.
Autor: Rechtsanwalt Babo von Rohr
Dozent an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster (Studiengang Real Estate Law) und Lehrbeauftragter der ADI (Akademie der Immobilienwirtschaft) MarkenAdresseFirmaRechtsanwälteNews & NewsletterSeminareSchiedsgerichtBeitreibungVersteigerungenInsolvenzrechtGewerbemietrechtMaklerrechtBaurechtWohnraummietrechtBetriebskostenrechtWohnungseigentumNachbarrechtE
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